DELIBERA N. 275  DEL 3 aprile 2019

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______Omissis_________ – Procedura aperta per la fornitura  di 18 ambulanze e servizi di assistenza e manutenzione per 5 anni – S.A. ______Omissis_________ -  Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.332.000,00

PREC 21/19/F

Il Consiglio


VISTA l’istanza prot. n. 69204 del 7 agosto 2018 presentata dall’______Omissis_________, con la quale la S.A. riferisce  che il Tar Lombardia annullava con sentenza n. ______Omissis_________l’aggiudicazione  della gara in oggetto a favore di ______Omissis_________., e disponeva che «è  onere dell’amministrazione, effettuate le verifiche di legge, procedere  all’aggiudicazione a favore della società esponente MAF», seconda in  graduatoria. AREU, nell’effettuare le suddette verifiche, constatava, nella  dichiarazione prodotta da MAF relativa alla terna dei subappaltatori, che la  partita IVA di uno dei soggetti indicati era inesistente e che trattavasi in  realtà di una unità operativa di un subappaltatore già indicato.
La S.A. chiede quindi se ricorra, nel caso di specie, un’ipotesi di falsa  dichiarazione e se sia possibile concedere al concorrente un ulteriore soccorso  istruttorio, di cui esso aveva già beneficiato in corso di gara proprio al fine  di integrare la terna dei subappaltatori. Chiede altresì se MAF possa integrare  la terna dei subappaltatori con i nominativi dei soggetti indicati nell’offerta  tecnica;

VISTE le memorie prot. n. 22795 del 20 marzo 2019 e prot. n. 24009 del 25 marzo 2019 della MAF di ______Omissis_________,  la quale premette che nel corso della gara, in sede di soccorso istruttorio,  essa produceva idonea dichiarazione al fine di integrare la terna dei  subappaltatori e veniva ammessa al prosieguo della gara. MAF ritiene pertanto  che le questioni poste con l’istanza di parere siano inammissibili in quanto coperte  dal giudicato della sopra citata sentenza del Tar Lombardia, che disponeva  l’aggiudicazione a proprio favore. Il concorrente ammette che, nell’ambito  della propria dichiarazione riguardante la terna dei subappaltatori, la partita  IVA di una ditta era errata a causa di una errata indicazione dello stesso  subappaltatore, ma sottolinea che gli ulteriori dati erano corretti e  consentivano di risalire in modo non equivoco alla ditta in questione. Rileva  comunque che tale dichiarazione non concerne la sussistenza dei requisiti  generali o speciali, che sono il vero oggetto delle “verifiche di legge” prescritte  dal giudice. Specifica inoltre che, in realtà, nella propria offerta tecnica  figurava l’intera lista delle ditte cui MAF dichiarava l’intenzione di affidare  l’esecuzione dei servizi di manutenzione. Aggiunge che il Capitolato speciale  di gara stesso prevede la facoltà, per l’aggiudicatario, di indicare i centri  operativi per l’assistenza entro 30 giorni dall’aggiudicazione. Osserva infine  che, ai sensi dell’art. 105 d.lgs. 50/2016, l’aggiudicatario potrebbe perfino  sostituire il subappaltatore che risulti privo dei requisiti;

VISTA l’adesione alla istanza di parere da parte di ______Omissis_________. prot. n.  70698 del 16 agosto 2018, ora denominata ______Omissis_______S.p.a.  e  la memoria prot. n. 24037 del 25 marzo 2019 con la quale essa chiede di non  doversi procedere all’aggiudicazione definitiva a favore di MAF;

RITENUTO che la ______Omissis_______S.p.a.  (già ______Omissis_________.), in quanto precedente  aggiudicataria della gara in oggetto, il cui contratto veniva dichiarato  inefficace dal Tar Lombardia con sentenza n. ______Omissis_______, è  carente di un interesse attuale e concreto in ordine al presente parere;

RITENUTA  ammissibile l’istanza di parere, in quanto riferita esclusivamente alla fase  delle verifiche di legge propedeutiche all’aggiudicazione e quindi ad un  aspetto che non era oggetto della pronuncia resa dal giudice amministrativo;

VISTO l'art. 105  del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a tenore del quale «I soggetti affidatari dei  contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i  lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione  della stazione appaltante purché:
a)  l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per  l'affidamento dell'appalto;
b) il  subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
c) all'atto  dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi  e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) il  concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di  esclusione di cui all'articolo 80» (comma 4); «è obbligatoria  l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli  appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle  soglie» (comma 6); «l'affidatario deposita il  contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima  della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al  momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante  l'affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da  parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal  presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione  del subappaltatore attestante l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di  esclusione di cui all'articolo 80» (comma 7);

VISTO il Capitolato Speciale d’appalto, laddove  prevede che «Il Fornitore in sede di offerta tecnica dovrà impegnarsi a  garantire l’operatività del Centro di Servizio e di Assistenza, già costituito  […] o da costituirsi entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione di  aggiudicazione. […] L’impegno del Fornitore a garantire l’operatività di  ulteriori Centri di Servizio sarà oggetto di attribuzione di punteggio tecnico,  sia per l’assistenza meccanica sia per l’assistenza allestimenti» (punto 14), e  «l’impresa – in sede di offerta […] dovrà indicare se ha intenzione di  subappaltare, quali parti intende subappaltare e obbligatoriamente la terna  degli eventuali subappaltatori (per ciascuna tipologia di prestazione)» (punto  22);

VISTO  l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che consente «l'esperibilità  del potere di soccorso istruttorio in relazione alla mancata o errata  indicazione della terna dei subappaltori, così sostanzialmente consentendo  l'indicazione, l'integrazione o la correzione della terna dei subappaltatori  anche successivamente alla scadenza dei termini per la formulazione delle  offerte» (Tar Campania Salerno, 27  aprile 2018, n. 677; Tar Lazio, 20 novembre 2017, n. 11438); «Se sono  consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa  ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti  sui soggetti subappaltatori» (Tar Lombardia Brescia, 29 dicembre 2016, n.  1790);

VISTO il Parere di precontenzioso reso con delibera n.  50 del 1° febbraio 2017, a tenore del quale «il soccorso  istruttorio deve ritenersi pacificamente esperibile anche dopo l’adozione del  provvedimento di aggiudicazione qualora la stazione appaltante non si sia  avveduta della carenza documentale nella fase di controllo delle dichiarazioni  ma solo a margine dell’aggiudicazione definitiva, giacché la stazione  appaltante non consuma il potere di verifica del possesso dei requisiti, che  può pertanto essere esercitato successivamente alla fase di controllo delle  dichiarazioni e dei documenti prodotti in gara» (cfr. TAR Puglia nella sentenza n. 948 del 20 luglio 2016);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, la MAF dichiarava nella propria offerta l’intenzione  di subappaltare e specificava le attività che intendeva subappaltare (assistenza  in garanzia e interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria). In sede di  soccorso istruttorio, essa integrava i nominativi della terna di subappaltatori  e veniva ammessa al prosieguo della gara. MAF indicava  inoltre, nell’offerta tecnica, ulteriori ditte per le medesime attività di assistenza e manutenzione;

CONSIDERATO che l’errore nell’indicazione della  denominazione sociale del primo subappaltatore (indicato come ______Omissis_________)  e della partita IVA del secondo, appaiono frutto di un errore materiale che  peraltro non ne impediva l’esatta individuazione;

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, appare  legittimo consentire al concorrente aggiudicatario di integrare la terna dei  subappaltatori, dal momento che la S.A., dopo aver esperito un primo soccorso  istruttorio, ammetteva il concorrente al prosieguo della gara e si avvedeva  dell’ulteriore carenza documentale solo a seguito  dell’aggiudicazione;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • l’errore  nell’indicazione della denominazione sociale e della partita IVA appaiono  frutto di un errore materiale che peraltro non impediva l’esatta individuazione  dei due subappaltatori;
  •    
  • è legittimo  consentire al concorrente aggiudicatario di integrare la terna dei  subappaltatori, dal momento che la S.A., dopo aver esperito un primo soccorso  istruttorio, ammetteva il concorrente al prosieguo della gara e si avvedeva dell’ulteriore  carenza documentale solo a seguito dell’aggiudicazione.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 aprile 2019

Il Segretario, Maria Esposito

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