DELIBERA  N. 273 DEL 3 aprile 2019

Oggetto: Istanza presentata da  Tornier S.r.l. - Procedura aperta per la fornitura di protesi ortopediche- n.  87 lotti – Gara ARCA_2015_51. Importo complessivo a base di gara dei lotti euro:  46.521.469,85 oltre IVA. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa. S.A.: ARCA – Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A.
PREC  5/19/F

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 2225 del 9.1.2018  presentata dalla Tornier. srl, con cui la società chiede l’avviso dell’Autorità  in merito all’asserita illogicità ed illegittimità del capitolato tecnico per  violazione dell’art. 68 d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis) nella parte in cui prevede, a pena di esclusione,  che alcuni prodotti debbano essere forniti   in “diversi materiali” in quanto, da un lato, tale clausola sarebbe  generica e mancante, quindi, degli elementi di cui al citato art. 68 e,  dall’altro, la stessa non consentirebbe l’applicazione del principio di  equivalenza;
VISTA la comunicazione di avvio del  procedimento prot. n. 0011526 del 12.2.2019;
VISTE le richieste di sollecito dell’istante,  dalle quali risulta l’interesse della società alla definizione della questione  controversa;
VISTA la nota della stazione appaltante  prot. 0013011 del 18.2.2019;
VISTO il d.lgs. 163/2006 e, in particolare,  l’art. 68 comma 3 che stabilisce che le specifiche tecniche siano formulate in  base ad una delle modalità indicate lett. a), b) c) e d) del medesimo comma;
CONSIDERATO che il suddetto comma 3 lett. a) fa riferimento a quanto indicato all’allegato  VIII al Codice che prevede, per gli appalti pubblici di forniture o di servizi,  che le specifiche tecniche «definiscano  le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli  di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga  conto di tutte le esigenze (ivi compresa l'accessibilità per i disabili) la  valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sua  sicurezza o le sue dimensioni, ivi compresi le prescrizioni applicabili al  prodotto per quanto la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il  collaudo e i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le  istruzioni per l'uso, i processi e i metodi di produzione, nonché le procedure  di valutazione della conformità; che le quali prevedono».
Il  citato comma 3 lett b) prevede che le specifiche tecniche siano formulate «b) in termini di prestazioni o di requisiti  funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia  essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare  l’oggetto dell’appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l’appalto»;
Le  lett. c) e d) del predetto comma 3 prevedono combinazioni degli elementi di cui  alle lett. a) e b).
RITENUTO che le descrizioni proposte dalla stazione appaltante alle pag. 37 e segg. del  Capitolato tecnico non siano in contrasto con le disposizione dell’art 68 comma  3 poiché forniscono una descrizione delle caratteristiche e dei requisiti  funzionali dei prodotti tale da consentire la determinazione dell’oggetto  dell’appalto, nel rispetto di quanto indicato alla lett. b). L’indicazione “in  diversi materiali”, infatti, non può qualificare la descrizione del prodotto  quale “eccessivamente generica”, poiché tale prodotto rimane comunque  determinabile, ma è intesa a selezionare un fornitore in grado di potersi  procurare tale prodotto in più di un materiale, al fine di riservare  all’amministrazione un margine di scelta in relazione alle necessità del  singolo caso clinico. Una conferma di tale interpretazione viene desunta  proprio dai quesiti presentati in sede di gara, in base ai quali gli operatori  economici non lamentano dubbi circa l’identificabilità del prodotto ma chiedono  se sia ammissibile presentare il prodotto in un unico tipo di materiale;
CONSIDERATO,  con riferimento alla lamentata disapplicazione del principio di equivalenza, che  tale principio opera al fine di garantire che la selezione del contraente non  sia condizionata da ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche e impone  «che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in  maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato,  III, n. 7039/2018 riferita all’art. 68 sia del d. lgs 163/2006 sia del d.lgs.  50/2016). In concreto, tale principio intende vietare alle stazioni appaltanti  di escludere le offerte che presentino prodotti diversi ma sostanzialmente  equivalenti a quelli richiesti nel bando;
CONSIDERATO che nel caso di specie, la stazione appaltante non ha richiesto di presentare  un prodotto con determinate caratteristiche, escludendo le offerte con prodotti  che si sono dimostrati sostanzialmente equivalenti ma, trattandosi di una convenzione  (da attuare con successivi ordinativi di fornitura) intesa a coprire future  esigenze non predeterminabili ab origine,  ha richiesto agli operatori economici la capacità di procurarsi il prodotto in  più di un materiale, al fine di poter far fronte con maggiore adeguatezza ai  diversi casi clinici che avrebbero potuto verificarsi, escludendo, conseguentemente,  le offerte degli operatori che avevano dichiarato di poter procurare il  prodotto in un unico materiale;
RITENUTO che il principio di equivalenza non trova applicazione ai casi in cui esista, tra  lo standard richiesto e lo standard offerto, una sostanziale differenza non  suscettibile di giudizio di equivalenza;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che la clausola in esame non sia in contrasto con l’art. 68,  comma 3, d.lgs. 163/2006.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 15 aprile 2019

Il segretario Maria Esposito

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