ANAC

DELIBERA  N. 372                          DEL 17  aprile 2019

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata da Pantecnica S.p.A. – Procedura ristretta per  la fornitura e posa di sistemi “rail dampers” su tratta a doppio binario di  estensione di 300 metri circa (per binario) nella tratta dal pk 5 + 300 circa  al pk 5 + 600, della linea ferroviaria di cintura Sud Milano, nella tratta  Milano Romolo – Milano P.ta Romana. Importo a base di gara euro: 300.000,00.  S.A.: Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

PREC  186/18/F

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n.127327 del  15.11.2017 presentata dalla società Pantecnica S.p.A. relativamente alla procedura ristretta per la  fornitura e posa di sistemi “rail dampers” su tratta a doppio binario di  estensione di 300 metri circa (per binario) nella tratta dal km 5 + 300 circa  al km 5 + 600, della linea ferroviaria di cintura Sud Milano, nella tratta  Milano Romolo – Milano P.ta Romana;

VISTE in particolare le doglianze  sollevate da parte istante, con riferimento alla presunta illegittima  aggiudicazione disposta in favore della concorrente M.I.C. S.r.l. in presenza  di una cauzione provvisoria le cui firme apposte per conto dell’istituto  fideiubente risultano prive di autenticazione digitale da parte del notaio ,  come richiesto nel disciplinare di gara a pena di esclusione. La concorrente  Pantecnica lamenta l’errata ammissione al soccorso istruttorio da parte della  stazione appaltante che ha ammesso così alle successive fasi di gara la M.I.C.  S.r.l. anziché disporne l’esclusione;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 18.09.2018;

VISTE le osservazioni inoltrate dalla  stazione appaltante con le quali precisa di aver riscontrato nella busta amministrativa  della concorrente M.I.C. S.r.l., nel documento “cauzione provvisoria” la  carenza della autentica notarile delle firme apposte per conto dell’istituto fideiubente  nonché, per la concorrente Pantecnica S.p.A (mandataria) e Icef S.r.l.  (mandante) nel documento “cauzione provvisoria”, l’istituto fideiubente  garantiva la sola impresa mandataria e non anche la mandante. Entrambe le  concorrenti venivano ammesse al soccorso istruttorio per la parte dei documenti  mancanti. Precisa, inoltre  RFI S.p.A.  che in sede di valutazione di congruità dell’offerta presentata da Pantecnica  S.p.A., la commissione di gara, rilevato che la medesima offerta risultava firmata  dalla sola mandataria Pantecnica S.p.A. e non anche dall’impresa Icef S.r.l.  mandante nel raggruppamento, ne disponeva l’esclusione con conseguente  aggiudicazione in favore della M.I.C. S.r.l.;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016, del 5 ottobre 2016;

TENUTO CONTO, in generale, di quanto  previsto dall’art. 93 d.lgs. 50/2016 e s.m.i in tema di garanzie per la  partecipazione alla procedura;

CONSIDERATO che, con specifico riferimento  alla cauzione provvisoria e alla possibilità di prevedere, qualora si tratti di  garanzia fideiussoria, che la stessa sia corredata da una dichiarazione  sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare  con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione  appaltante, l’Autorità ha avuto modo di precisare, nel “Bando tipo n. 2/2018  approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, che tale prescrizione, al pari  della richiesta dell’autenticazione della firma del fideiussore, ha lo scopo di  garantire alla stazione appaltante la serietà della  garanzia. Il bando tipo (al punto 10, pag. 24 ) indica altresì che la garanzia  fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un  soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere prodotte   in una delle seguenti forme: 1) in  originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del d.p.r. 28 dicembre  2000, n. 445; 2) documento informatico,  ai sensi dell’art. 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con  firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il  garante; 3) copia informatica di  documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità  previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali  ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal  pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1,  del d.lgs. n. 82/2005) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità  sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22,  comma 2 del d.lgs. n. 82/2005);

CONSIDERATO che, relativamente alla cauzione e  all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze della  cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio trova  applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o  irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta  sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da  tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr.  Delibera n.. 339 del 28 marzo 2018);

RILEVATO che secondo orientamento  giurisprudenziale la richiesta di autenticazione della firma del fideiussore  e/o dichiarazione sostitutiva del fideiussore risponde all’esigenza di acquisire  la piena prova della provenienza della garanzia (Cons. Stato., sez. VI, 6  giugno 2011, n. 3365 e sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387). Al riguardo, è  opportuno considerare che la cauzione in esame è azionabile a prima richiesta  da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi  opporre il disconoscimento della sottoscrizione. Pertanto, solo  l’autenticazione di quest’ultima garantisce appieno l’amministrazione perché  determina la piena prova ai sensi degli artt. 2702 e 2703 c.c. in ordine alla  provenienza della sottoscrizione, impedendone il successivo disconoscimento  (cfr. ANAC, Pareri di precontenzioso 19 giugno 2013, n. 102 e 8 ottobre 2009,  n. 104). Ciò peraltro risulta evidenziato anche nella nota illustrativa al  bando tipo n. 1, al punto 13 laddove, con riferimento al paragrafo 10 del  medesimo bando-tipo, indica le modalità di presentazione delle  garanzie a corredo delle offerte con particolare riguardo alla forma e al  contenuto della cauzione provvisoria, confermando l’orientamento interpretativo  e applicativo sopra descritto anche riguardo alle previsioni contenute all’art.  93 d.lgs. 50/2016 e s.m.i.;

CONSIDERATO che, nel caso in esame, il  disciplinare di gara al punto 5. richiede: “Garanzia  provvisoria autenticata digitalmente dal notaio, come prevista al successivo  punto E.1) del presente disciplinare, rilasciata dall’istituto fideiubente in  conformità allo “Schema di cauzione provvisoria” (Allegato n. 4), entro il  termine di presentazione dell’offerta, pena l’esclusione dalla gara”. Al  punto E) 1. Garanzia provvisoria prevede, tra l’altro che: “L’offerta deve essere corredata da una  garanzia provvisoria, ritenuta essenziale da RFI S.p.A. ai sensi dell’art. 83,  comma 9, d.lgs. 50/2016, a garanzia della serietà dell’offerta, pari al 2%  dell’importo posto a base di gara, costituita mediante una delle due seguenti opzioni:  a) fideiussione bancaria o polizza assicurativa, con autentica notarile  attestante che il sottoscrittore è munito dei poteri necessari per impegnare il  soggetto garante”. E ancora “La  cauzione deve essere redatta in conformità allo schema di cauzione provvisoria  (Allegato n. 4) e prevedere espressamente, a pena di esclusione quanto indicato  ai punti I., II., III., IV.,V.”;

CONSIDERATO altresì l’orientamento  giurisprudenziale ormai consolidato in tema di soccorso istruttorio e cauzione  provvisoria che ha riconosciuto possibile l’applicazione dell’art. 83, comma 9,  d.lgs. 50/2016 e s.m.i. a tutti quei casi di mancata presentazione della  cauzione provvisoria o in presenza di vizi della stessa (ex multis cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1846 del 23 marzo  2018);

RITENUTO pertanto che, l’attivazione dello  strumento del soccorso istruttorio in ordine alla riscontrata carenza della  autenticazione digitale delle firme apposte sulla cauzione provvisoria della  concorrente M.I.C. S.r.l. possa essere ritenuta ammissibile, verificando la  stazione appaltante che la cauzione sia stata comunque rilasciata in data antecedente a quella di presentazione dell’offerta.

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che spetti alla stazione appaltante verificare che  la cauzione provvisoria prodotta a corredo dell’offerta dal concorrente, sia  conforme a quanto previsto dal quadro normativo di riferimento unitamente alle  prescrizioni fornite dal disciplinare di gara nonché dalle indicazioni  contenute nel Bando-tipo n. 1.  

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni  

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 maggio 2019
Il  segretario Maria Esposito

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