DELIBERA N. 411 DEL  8 maggio 2019

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da EP S.p.a. – Procedura  aperta per l’affidamento del servizio di vitto degenti e pediatrici delle  strutture assistenziali dell’AOU ubicate presso il Centro storico e Cappella  Cangiani. CIG: 7487555DD7. Importo a base di gara: 1.163.200,00 euro.
PREC.34/19/S                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n.53586 del 20 giugno 2018 con cui la EP S.p.a. chiedeva un parere  sulla legittimità della clausola del disciplinare di gara che prevede: la  medesima assegnazione dei punteggi indicata nel bando di gara della centrale  acquisiti della Regione Campania So.re.sa. S.p.a. indetta per l’affidamento  dello stesso servizio, senza tener conto che la gara indetta dall’ AOU Luigi  Vanvitelli prevede la produzione dei pasti dal centro cottura delle aziende  partecipanti, mentre la gara So.re.sa. prevedeva la produzione dei pasti presso  i centri cottura delle aziende sanitarie munite di cucine; in relazione a tale  contestazione, l’operatore economico rileva anche l’incongrua previsione  dell’onere TARI posto a carico dell’aggiudicatario piuttosto che dell’ente  appaltante;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 12 aprile  2019;                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

VISTE le memorie e la documentazione prodotte dalle parti;

RILEVATO che il disciplinare relativo alla gara in oggetto  prevede:

       
  • al punto 17.1 lett. A) l’assegnazione di 18 punti  “per la proposta organizzativa per  l’esecuzione del servizio articolata a livello di singola azienda  sanitaria/presidio. L’offerta sarà valutata in base alla capacità della  soluzione proposta di garantire la puntuale soddisfazione delle esigenze delle  Amministrazioni contraenti assicurando nel contempo l’efficientamento del  servizio attraverso l’ottimizzazione dell’utilizzo delle cucine interne  delle Aziende Sanitaria, la riduzione dei tempi e dei costi di trasporto,  ecc
  •    
  • al punto 17.1 lett. F) l’assegnazione di 6 punti  alle “attrezzature e macchinari offerti  per l’esecuzione del servizio a integrazione/sostituzione di quelle già  presenti. L’offerta dovrà specificare il numero e la tipologia delle  attrezzature proposte e le motivazioni per le quali vengono proposte. L’offerta  sarà valutata in base al valore aggiunto apportato al servizio dalle  attrezzature e macchinari offerti ovvero la valutazione terrà conto dei razionali  che determinano la necessità della proposta migliorativa”;

RILEVATO che la stazione appaltante nulla ha chiarito circa  il riferimento, da ritenersi improprio, all’ottimizzazione dell’utilizzo delle  cucine interne alle Asl, piuttosto che ai centri cottura degli operatori  economici partecipanti alla gara, limitandosi a precisare che la generica  descrizione non rispondeva alla reale attribuzione dei punteggi, avvenuta in  base ai criteri organizzativi elencati nel disciplinare e non riferiti alle  cucine interne all’AOU;

RILEVATO che, come affermato dall’istante, la stazione appaltante,  con chiarimento pubblicato 24 ore prima del termine per la presentazione delle  offerte, ha specificato che nella base d’asta fossero ricompresi, oltre al  servizio degenti relativo alle aziende del centro storico previsto in  capitolato, anche i servizi di ristorazione per le strutture dell’AOU Federico  II siti in via dei Pansini n.5, dislocate in un punto distante e opposto della  città per il quale peraltro non aveva predisposto sopralluogo;

RILEVATO che l’istante afferma ne derivi l’incongruità e  insostenibilità dell’importo dell’appalto, considerato che il solo costo del  personale inciderebbe nella misura del 50/60% e l’estensione del raggio di  esecuzione del servizio rappresenta una modifica intervenuta dopo la  pubblicazione del bando di gara come dimostra il sopralluogo che, per  disposizione della committenza, non si sarebbe svolto nelle sedi di via Pansini  sopra citate ma soltanto nei reparti del centro storico;

CONSIDERATO che l’istante riferisce di aver proposto ricorso  per impugnazione della mancata esclusione dell’RTI “LA Cascina Food Service  S.r.l.– Ristora Food Service S.r.l..” per cui pende ricorso innanzi al TAR  Campania- Napoli e di aver anche impugnato l’aggiudicazione in favore del  predetto RTI  per cui pende altro  procedimento innanzi alla stessa sede del TAR ma per motivi differenti rispetto  a quelli contestati nel presente procedimento;

VISTE le memorie inviate dall’ente appaltante in cui si  specifica che “l’attribuzione dei  punteggi è avvenuta sulla base del numero e della tipologia delle attrezzature  e dei macchinari che le ditte hanno proposto per l’esecuzione del servizio”;

RILEVATO che la stazione appaltante nulla controdeduce in  merito alla discrepanza tra il servizio richiesto nel disciplinare di gara e il  servizio specificato nei chiarimenti resi agli operatori economici, limitandosi  a segnalare che l’odierna istante, essendo l’aggiudicataria uscente, “non poteva non sapere” della necessità  di fornire il servizio di ristorazione anche ai degenti della sede decentrata;

CONSIDERATO che le uniche fonti della procedura di gara sono costituite  dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali  allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non  possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile  interpretazione autentica;

CONSIDERATO che è vietato per la P.A.  modificare o  integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto  delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; inoltre  nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la  riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (Vd. Tar Veneto sez. I, 12 ottobre 2018  n.940; Parere Anac n. 3 del 08/02/2012);

RITENUTO che, come costante giurisprudenza afferma: “I chiarimenti sono ammissibili se  contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne  chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio  mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione  del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che  risulta dal testo stesso” (vd. Consiglio di Stato,  sez. III, 13.01.2016 n. 74;  Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015;  Cons. di Stato, sez.  V, 23.09.2015 n. 4441;  Cons. di Stato Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) essendo quest’ultimo l’  unico testo di portata precettiva che cristallizza la disciplina di gara, in  quanto lex specialis, in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità  dell'amministrazione.  di cui all’art. 97 Cost.;
RITENUTO che, nel caso di specie, la precisazione  contenuta nei chiarimenti integra una sostanziale modificazione dell’oggetto  del contratto che da un servizio estende a più servizi l’affidamento indetto;

RITENUTO che anche soltanto nel caso di un’integrazione alla  disciplina di gara che introduca elementi nuovi suscettibili di  determinare una diversa formulazione delle offerte occorre ricorrere alla  procedura di proroga dei termini per la presentazione delle offerte di cui  all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016; RILEVATO che la stazione  appaltante ha invece comunicato la necessità di fornire il servizio in una sede  ulteriore in risposta ai quesiti dei partecipanti, a sole 24 ore dal termine  per la presentazione per le offerte, rendendo così incongruo il valore  dell’appalto e minando il principio di parità di trattamento nonché i principi  costituzionali di cui sopra;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,

       
  • erronea la formulazione delle clausole relative  all’assegnazione dei punteggi nella misura in cui si riferiscono anche ai  centri cottura interni alle ASL e non alla sola proposta organizzativa del  servizio;
  •    
  • illegittima la modifica sostanziale dell’oggetto  dell’appalto contenuta nelle risposte ai quesiti e non adeguatamente resa nota  ai partecipanti con atto formale debitamente pubblicato con riapertura dei  termini per la presentazione delle offerte;

 Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16  maggio 2019
Il Segretario Maria Esposito
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