DELIBERA N. 412 DEL  8 maggio 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Agenzia  Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.)Avviso pubblico per il  conferimento dell’incarico professionale di durata biennale per lo svolgimento  della funzione di medico competente dell’Agenzia regionale attività irrigue e  forestali della Regione Puglia - Importo a base d’asta: euro 160.000,00 – S.A.:  Agenzia  Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.).
PREC 35/19/S

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza singola di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1,  del d.lgs. n. 50/2016, acquisita al prot. n. 12532 del 14 febbraio 2019, l’Agenzia  Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.) ha chiesto  all’Autorità se, per l’affidamento dell’incarico di medico competente di cui al  d.lgs. n. 81/2008, sia possibile avvalersi della procedura di conferimento  degli incarichi individuali di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, attribuendo  l’incarico ad un medico libero professionista (ex art. 39, comma 2, lett. b)  del d.lgs. n. 81/2008), oppure se sia obbligatorio esperire una procedura ad  evidenza pubblica per l’individuazione di una struttura esterna che indica il  dipendente o il collaboratore esercente l’attività di medico competente (ex  art. 39, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 81/2008).
A fondamento  dell’istanza, l’A.R.I.F. ha rappresentato di avere indetto, con Deliberazione  del Direttore Generale n. 7 del 25 gennaio 2019, una procedura pubblica  selettiva per il conferimento dell’incarico di medico competente di cui al  d.lgs. n. 81/2008, per la durata di due anni, e di avere pubblicato, in pari  data, un avviso pubblico che precludeva la partecipazione alle società e/o  ditte (art. 3). Detta clausola è stata contestata dalla società 626 Mi.Ro.  S.r.l. che, in data 30/01/2019, ha formulato istanza di autotutela, chiedendo  all’Agenzia Regionale di modificare l’avviso onde consentire la partecipazione  alla procedura a tutti gli operatori economici di cui all’art. 45 del d.lgs. n.  50/2016.
A seguito di  ulteriore scambio di corrispondenza tra l’ente (nota prot. n. 0005881 del  5/02/2019) e la società (nota prot. n. 0007002 del 12/02/2019),  l’Amministrazione ha deciso di interpellare questa Autorità, sospendendo nelle  more la procedura di affidamento.
Con nota prot. n. 0030214 del 12 aprile  2019, l’Autorità ha comunicato alle parti l’avvio del procedimento ed in data  16/04/2019, la società 626 Mi.ro. S.r.l. ha trasmesso la propria memoria,  ribadendo l’illegittimità della decisione della stazione appaltante di non  ammettere alla procedura tutti gli operatori economici di cui all’art. 45 del  d.lgs. n. 50/2016.

Ritenuto in diritto
La procedura selettiva di cui si discute ha ad oggetto l’affidamento  dell’attività di sorveglianza sanitaria di cui al d.lgs. n. 81/2008 ed in  particolare il conferimento dell’incarico di medico competente, di cui all’art.  39 del predetto Decreto.
Per stabilire se sia obbligatoria o meno l’indizione di  una procedura ad evidenza pubblica, con ciò che ne consegue in termini di  soggetti ammessi a partecipare alla gara, è necessario esaminare l’oggetto  dell’affidamento, verificando: a) se si tratta di un appalto di servizi ovvero  di incarico professionale ex art. 7 del d.lgs. n. 165/2001; b) nel caso in cui  si qualifichi come appalto di servizi, a quale regime di affidamento vada  assoggettato.
L’art. 3, comma 1, lett. ss) del d.lgs. n. 50/2016 definisce  l’appalto pubblico di servizi come il contratto “tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici,  avente ad oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla  lettera ll)”. La nozione fornita dal legislatore è piuttosto ampia,  comprendendo in generale i contratti aventi ad oggetto una prestazione di facere suscettibile di valutazione  economica che non costituisca un’opera pubblica, incluse le prestazioni d’opera  intellettuale. In tale prospettiva, è stato ritenuto elemento qualificante  dell’appalto di servizi, oltre alla complessità dell’oggetto, la circostanza  che l’affidatario dell’incarico necessiti, per l’espletamento dello stesso, di  apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni  dell’ente.
L’oggetto dell’affidamento di cui si discute è qualificabile  come appalto di servizi e non come incarico di collaborazione di cui all’art.  7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Dall’art. 4 dell’avviso pubblico allegato alla  Deliberazione n. 7/2019 si evince che l’affidamento comprende una serie di attività  di sorveglianza sanitaria che presuppongono un’organizzazione ad hoc dedicata all’ente committente al  fine di soddisfare gli obblighi di tutela della salute sui luoghi di lavoro  incombenti sul datore di lavoro, ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 81/2008. I  compiti del soggetto affidatario non consistono, infatti, solo  nell’effettuazione di visite mediche programmate nei confronti dei lavoratori,  ma comprendono anche la collaborazione “con  il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione alla  valutazione dei rischi, anche ai fini della programmazione della sorveglianza  sanitaria, alla predisposizione dell’attuazione delle misure per la tutela  della salute e della integrità psicofisica dei lavoratori, all’attività di  formazione e informazione nei confronti dei lavoratori, per la parte di  competenza, ed alla organizzazione del servizio di primo soccorso”; è  inoltre previsto il compito di “programmare  ed effettuare la sorveglianza sanitaria di cui all’art. 41 d.lgs. 9 aprile  2008, n. 81, e ss.mm.ii. attraverso protocolli sanitari definiti in funzione  dei rischi specifici e tenendo in considerazione gli indirizzi specifici più  avanzati”. Sempre l’art. 4 dell’avviso prevede che l’affidatario dovrà  partecipare alle riunioni periodiche di cui all’art. 35 del d.lgs. n 81/2008,  elaborare il calendario degli accertamenti sanitari periodici, esprimere giudizi  di idoneità sui lavoratori, avendo la facoltà finanche di avvalersi della  collaborazione di ulteriore personale medico. Peraltro, le prestazioni richieste  dovranno essere effettuate su un numero rilevante di dipendenti (mille  lavoratori a tempo indeterminato, centodieci a tempo determinato ed ulteriori  dipendenti di numero non stimato assunti in costanza di contratto).
Dalla natura delle prestazioni da erogare, dalla loro  complessità, dal carattere costante del servizio, nonché dalla considerazione  che esso presuppone un’organizzazione di mezzi non individuale, si trae la  conferma della sua qualificazione come appalto di servizi. D’altra parte, dalla  lettura complessiva della delibera di indizione della procedura e dell’avviso  pubblico, sembra che la stessa A.R.I.F., pur escludendo la natura di appalto di  servizi dell’incarico (si legge nella delibera che “l’incarico di medico competente non riguarda la fornitura di un  “servizio”, bensì configura un incarico di elevata qualità e con prestazioni di  tipo professionale sanitario”), lo abbia sostanzialmente considerato tale  sotto alcuni aspetti, ad esempio, richiedendo all’Autorità il CIG, nominando il  RUP ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 e prevedendo, tra i motivi di  esclusione dalla selezione, l’assenza dei requisiti di ordine generale di cui  all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, salvo poi (illogicamente) non assoggettare  la procedura all’applicazione delle pertinenti disposizioni codicistiche  relative agli appalti di servizi (come di seguito precisato).
Di  contro, va esclusa la sussistenza dei  presupposti prescritti dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 per il  conferimento dell’incarico esterno di medico competente, difettando, in  particolare, la condizione di cui all’art. 7, comma 6, lett. a) (“l’oggetto della prestazione deve  corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione  conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare  coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente”),  nonché di quella prescritta dalla lett. c) della citata disposizione (“la prestazione deve essere di natura  temporanea e altamente qualificata”).
Per quanto concerne il presupposto di cui alla cit. lett.  a), si osserva che l’affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria non  rientra tra i compiti istituzionali dell’A.R.I.F. che non si occupa di medicina  e di sicurezza sul lavoro, bensì di attività irrigue e forestali. Infatti, la  legge istitutiva dell’Agenzia istante prevede che “L’Agenzia ha personalità giuridica di diritto pubblico e opera quale  ente tecnico-operativo preposto all’attuazione degli interventi oggetto della  presente legge, attraverso attività e servizi a connotazione non economica  finalizzati al sostegno dell’agricoltura e alla tutela del patrimonio boschivo”  (art. 1, comma 2, della L.R. Puglia 25 febbraio 2010, n. 3). Di contro, l’incarico  di medico competente non è strumentale all’esercizio delle attività in ambito  forestale né al sostegno delle attività irrigue, ma riguarda lo svolgimento di  attività che il datore di lavoro è chiamato a svolgere in via obbligatoria, ai  sensi degli artt. 25, comma 1, lett. b) e 41, comma 2, del d.lgs. n. 81/2008.
Invece, per quanto concerne il presupposto di cui alla  cit. lett. c), difetta il requisito della temporaneità dell’incarico, dal  momento che esso ha durata di due anni ed è prorogabile per il medesimo periodo,  per cui si può protrarre per un periodo anche di quattro anni dalla data di  sottoscrizione della convenzione.
Precisato che l’oggetto della procedura de qua è qualificabile come appalto di  servizi, ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, va chiarito a quale regime va  assoggettato il relativo affidamento.
A tal fine va considerato che il servizio di sorveglianza  sanitaria rientra tra i servizi sanitari, in relazione ai quali, con il nuovo  Codice, si è passati da un regime di “specialità” ad un regime “alleggerito”  nell’ambito delle regole dell’evidenza pubblica. Infatti, con il d.lgs. n.  163/2006, il servizio de quo era  stato annoverato tra quelli di cui all’allegato II B esclusi dall’applicazione  del Codice e disciplinato esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche),  dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall’art.  225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), ai sensi dell’art. 20 del  d.lgs. n. 163/2006 (in questo senso si veda la Deliberazione dell’Autorità n.  10 assunta all’adunanza del 25 febbraio 2010, nonché la sentenza del TAR Sicilia, Catania, sez. III, 1 luglio 2013, n.  1942). Invece, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il servizio di  sorveglianza sanitaria (al pari degli altri servizi sanitari) non può essere  più annoverato tra i servizi esclusi ma va ricompreso tra i servizi di cui  all’allegato IX “Servizi di cui agli  articoli 140, 142, 143 e 144” (cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, 30  novembre 2016, n. 1186).
La disciplina attuale  (risultante dalle modifiche apportate dal correttivo di cui al d.lgs. n.  56/2017) prevede, innanzitutto, una soglia di rilevanza europea pari ad Euro  750.000,00 (per i settori ordinari) differenziata rispetto agli altri  affidamenti.
Inoltre, il vigente codice ha  assoggettato tali servizi ad un “regime alleggerito”, [a seguito  dell’introduzione del correttivo diversificato a seconda che il contratto  ricada nei settori ordinari (Capo II - articoli 142 e 143) o in quelli speciali  (Capo I - articolo 140, che espressamente richiama gli articoli 142 e 143)],  ma, comunque, ispirato ai principi fondamentali di trasparenza e di parità di  trattamento degli operatori economici. I servizi sopra soglia nei settori  ordinari sono regolati dagli artt. 142, 143 e 144, mentre quelli sotto soglia  (come quello in esame) sono disciplinati dall’art. 36 del Codice. Sul punto,  infatti, il comma 5-octies dell’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016 (introdotto dall’art. 88  del d.lgs. n. 56/2017) dispone che: “gli  appalti di servizi di cui al comma 5-bis [dunque, anche i servizi sanitari  di che trattasi], di importo inferiore  alla soglia di cui all'articolo 35, comma 1, lettera d), sono affidati nel  rispetto di quanto previsto all'articolo 36”.
Pertanto, nel caso di specie, considerando che l’importo  posto a base di gara è inferiore alle soglie di rilevanza europea (essendo pari  ad Euro 160.000,00), l’A.R.I.F. avrebbe dovuto procedere alla selezione  pubblica nel rispetto dei principi e delle procedure di cui all’art. 36 del  Codice, nonché delle Linee Guida ANAC n. 4 relative agli affidamenti di servizi  sotto-soglia, ammettendo alla procedura gli operatori economici di cui all’art.  3, comma 1, lett. p) del Codice (comprese le società, sulla nozione ampia e  “neutra” di operatore economico in ambito europeo si veda, ex plurimis, CGUE, 18 dicembre 2007, C-357/06; CGUE, 18 dicembre  2014, C-568/13). Quest’ultima disposizione, unitamente all’art. 45 del medesimo  Codice (che espressamente la richiama), rappresenta una norma di carattere  generale applicabile a tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici  soggetti all’applicazione dei Codice, salvo i casi in cui il legislatore abbia  introdotto deroghe espresse. Una di queste può essere considerata quella  dettata dall’art. 143 che, per quanto concerne gli appalti di servizi sanitari,  sociali e culturali di cui all’allegato IX, attribuisce alle stazioni  appaltanti la facoltà di riservare la partecipazione alle procedure alle  organizzazioni che soddisfano i requisiti prescritti dal comma 2 della medesima  disposizione. Tuttavia, al di fuori di questa ipotesi (che astrattamente  potrebbe essere invocata – ma non è stata applicata nel caso di specie - per  l’affidamento del servizio di che trattasi) non si ritiene legittima una  clausola della lex specialis con la  quale si limita la partecipazione ad una procedura di affidamento di un appalto  di servizi solo ad alcune categorie di soggetti, escludendo in toto le società.

Alla luce delle considerazioni  sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene  che l’operato della Stazione appaltante non sia conforme alla normativa di  settore, dovendo essere affidato il servizio di sorveglianza sanitaria di cui  al d.lgs. n. 81/2008 nel rispetto delle procedure previste per l’affidamento  dei servizi sanitari di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi nel  caso di specie di appalto di servizi.

 

 Il  Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 16 maggio 2019
Il  segretario Maria Esposito
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