DELIBERA N. 422                                                 DEL  15 maggio 2019

OGGETTO: Istanza congiunta di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla  Comunità della Paganella e dalla Soc. Idrotech s.r.l. Procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di realizzazione  di un sistema di pompaggio che garantisca una nuova fonte di approvvigionamento  idrico ai comuni di Andalo, Cavedago e Fai della Paganella, rientranti nel  progetto di rifacimento tratto tubazioni interrate dal rifugio “Croz dell’altissimo”  alla località “Acquai” in Comune di Molveno – Variante n. 4 S.A. Comune di Andalo - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 531.299,79
PREC 46/19/L

Il Consiglio



VISTA  l’istanza prot. n. 9539 del 5 febbraio 2019 presentata dalla Comunità della  Paganella, quale Centrale di Committenza, con la quale si chiede di sapere se  il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti consenta la  partecipazione alla gara dell’impresa aggiudicataria del precedente affidamento  quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese ovvero se, vista la scelta  della stazione appaltante di non estenderle l’invito, la Commissione di gara  sia tenuta ed escludere dalla gara l’intero raggruppamento;

VISTA la  memoria presentata dalla Soc. Idrotech a r.l., in qualità di mandataria del  raggruppamento temporaneo di imprese composto anche dalla Soc. Ter System a  r.l., quale mandante e aggiudicataria della precedente gara per lavori  afferenti alla medesima categoria e fascia di importo della procedura in  oggetto, con la quale, nell’aderire all’istanza di precontenzioso, l’Impresa  rileva come né l’art. 54, commi 5 bis e 5 ter, Decreto del Presidente della  Provincia Autonoma di Trento 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg, contenente il  regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, né  la lex specialis di gara contengano  espressi divieti o prescrizioni in ordine ai soggetti con i quali associarsi ai  fini della partecipazione alla gara con la conseguenza che un eventuale  provvedimento di esclusione del raggruppamento sarebbe da considerarsi  illegittimo;

VISTO  l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. 34509 del 30 aprile 2019;

VISTO che il  raggruppamento temporaneo di imprese è una formula negoziale che consente a due  o più operatori economici, singolarmente carenti dei requisiti di  qualificazione necessari per partecipare ad una procedura di gara, di  conseguire la qualificazione richiesta dalla lex specialis attraverso l’unione e il cumulo dei requisiti da  ciascuno di essi posseduti;

CONSIDERATO  che, sotto un profilo strettamente giuridico, il raggruppamento temporaneo di  imprese consiste in un mandato collettivo, conferito ad un’impresa, detta  capogruppo (o mandataria) da parte delle altre imprese riunite (mandanti) in  forza del quale la prima concorre alla gara in nome e per conto di tutte le  imprese raggruppate, assumendone la piena ed esclusiva rappresentanza nei  confronti della stazione appaltante;

VISTO l’art.  48, comma 16, d.lgs. 50/2016 ai sensi del quale il rapporto di mandato “non  determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici  riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione,  degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”;

RILEVATO che  il Consiglio di Stato ha precisato che “l’aggregazione economica di  potenzialità organizzative e produttive per la prestazione oggetto  dell’appalto, connotante l’istituto delle associazioni di imprese, non dà luogo  alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo  compongono” (Cons. St., Ad. Plen. 13 giugno 2012, n. 22) e che, pertanto,  ciascuna impresa raggruppata, sia mandataria o mandante, assume la posizione di  concorrente della gara;

CONSIDERATO  che il nostro ordinamento consente all’operatore economico di supplire alla  carenza dei requisiti speciali e di qualificazione non solo associandosi ad  altro operatore economico ma anche avvalendosi dei suoi requisiti, attraverso  uno specifico accordo che prende il nome di contratto di avvalimento;

RILEVATO  che, tuttavia, nel caso dell’avvalimento, a differenza di quanto avviene nel  raggruppamento di imprese, il soggetto che mette a disposizione i propri  requisiti speciali non assume le vesti di concorrente della gara, come conferma  l’art. 89, comma 8, d. lgs. 50/2016 laddove stabilisce che “Il contratto è in  ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è  rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il  ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”;

VISTO che  appare rispondente alle medesime finalità concorrenziali e del favor  partecipationis anche l’istituto del cd. subappalto necessario, in quanto consente  all'impresa concorrente della gara, priva di un requisito di qualificazione, di  supplire a tale carenza avvalendosi di un'altra impresa opportunamente  qualificata, attraverso la dichiarazione, resa all’atto della presentazione  dell’offerta, della volontà di subappaltarle le opere o i lavori, i servizi o  le forniture compresi nel contratto;

RILEVATO che  anche nel caso del cd. subappalto necessario, l’impresa subappaltatrice non si  qualifica come concorrente della procedura di gara, come è ricavabile dall’art.  105, comma 4, d. lgs. 50/2016, il quale vieta il subappalto in favore di  imprese che abbiano partecipato alla procedura per l’affidamento dei lavori;

VISTO che  l’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 stabilisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo  inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei  principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del  principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti…”;

CONSIDERATO  che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti trova fondamento  nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al  gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni  acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di  affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei  mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato;

RILEVATO che  le Linee guida n. 4 - approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.  1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornata con delibera del Consiglio  n. 206 del 1 marzo 2018 - chiariscono come il rispetto del principio di  rotazione comporti che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano  carattere eccezionale e che laddove la stazione appaltante intenda derogarvi,  invitando alla successiva gara il precedente gestore, dovrà puntualmente  motivare tale scelta, facendo in particolare riferimento al numero  (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di  soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale  ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento;

RILEVATO,  pertanto, che la regola generale è il rispetto del principio di rotazione degli  inviti e degli affidamenti e che l’eventuale scelta di derogarvi è soggetta a  puntuale motivazione che la stazione appaltante deve riportare negli atti di  gara ovvero in quelli prodromici alla stessa;

VISTO che  negli atti di gara risulta richiamato il Decreto del Presidente della Provincia  Autonoma di Trento 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg, contenente il regolamento di  attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, che stabilisce  all’art. 54 comma 5 bis che nelle procedure negoziate senza previa  pubblicazione dei bandi di gara e nei cottimi “a) non possono essere invitati gli operatori economici risultati  affidatari dell’affidamento immediatamente precedente per la medesima categoria  di opere o per la medesima fascia di importo…”;

CONSIDERATO  che la stazione appaltante, in perfetta adesione al dettato normativo, non ha  trasmesso la lettera d’invito alla gara al gestore uscente e, pertanto, la sua  eventuale partecipazione, anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius  concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di  rotazione che la stazione appaltante ha perfettamente rispettato,  determinerebbe una violazione di legge;

     
                                                        

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • la partecipazione  alla gara dell’operatore uscente quale mandante di raggruppamento temporaneo di  imprese, la cui mandataria è l’impresa invitata dalla stazione appaltante, si  pone in contrasto con il principio di rotazione e che, nel caso di specie,  l’intero raggruppamento debba essere escluso dalla gara.

Raffaele    Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  27 maggio 2019
Il Segretario Maria Esposito

Documento formato pdf (88 Kb)