DELIBERA N. 490  DEL 29 maggio 2019

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A.T.S.  SardegnaProcedura di gara aperta  per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una cittadella sanitaria presso  l’ex Ospedale Psichiatrico – Villa Clara – di Cagliari. Lotto n. 3 suddiviso in  due stralci funzionali: 1^ stralcio – “ristrutturazione padiglione H.”S.A. ATS Sardegna - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 2.465.504,72
PREC 58/19/L

Il Consiglio


VISTA l’istanza prot. n. 75401 del 12 settembre  2018 con la quale la ATS Sardegna chiede di sapere se, fatta salva l’ulteriore  comprova dei requisiti, sia legittimo stipulare il contratto con il  raggruppamento temporaneo di imprese, aggiudicatario della gara, composto dalla  ditta Alba Costruzioni s.p.a. in qualità di mandataria e FEAN impianti quale  mandante, nonostante in sede di invito a comprovare il possesso dei requisiti  ai fini della stipula del contratto sia emersa una soluzione di continuità  circa il possesso della SOA da parte della mandante e se, in caso negativo, sia  possibile la modifica della composizione del raggruppamento e la sostituzione  con altro mandante adeguatamente qualificato ai sensi dell’art. 37, comma 19  del d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile;

VISTA  la memoria presentata dalla Soc. Alba Costruzioni s.p.a., ove si rappresenta,  prioritariamente, che la questione è sorta a causa dell’inerzia della S.A. che,  anziché stipulare il contratto nel termine ordinario di sessanta giorni  dall’aggiudicazione definitiva, ha aspettato più di tre anni per avviare le  verifiche ai fini della stipula del contratto e che il decorso di un tempo così  lungo renderebbe irragionevole la pretesa del possesso sine die della certificazione SOA;

VISTO  che nella stessa memoria la Soc. istante eccepisce ancora che l’art. 76 DPR  207/2010 sarebbe inapplicabile nel caso di specie in quanto la nuova  certificazione ha ad oggetto le medesime categorie già possedute dall’impresa, che  il raggruppamento nel complesso risulterebbe qualificato tramite anche il  subappalto, che, in ogni caso, risulta irrilevante l’assenza di continuità in  quanto al momento della stipula del contratto la ditta sarà di nuovo in  possesso della certificazione e chiede, per l’ipotesi in cui la scrivente  Autorità dovesse ritenere indispensabile il possesso del requisito ai fini  della valida stipula del contratto, di essere ammesso alla sostituzione della  ditta mandante con altra adeguatamente qualificata;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria comunicato con nota prot. 37862 del 13 maggio 2019 e  le memorie e i documenti pervenuti;

VISTO  l’art. 76, comma 5 del D.P.R. 207/2010, ai sensi del quale “L’efficacia dell’attestazione è pari a  cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine  generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'articolo 77,  comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che  intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo  contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all’esercizio  dell’attività di attestazione.” e che detta disposizione trova applicazione  anche nel caso di rinnovo dell’attestazione avente ad oggetto la stessa  categoria già posseduta;

VISTO  che l’ANAC, con riferimento a fattispecie del tutto analoga al caso in esame,  ha stabilito che “È legittima  l’esclusione di un operatore economico qualora, nel corso del procedimento di  aggiudicazione del contratto ed, in particolare, nelle more della stipula  contrattuale, sia intervenuta la scadenza della validità dell’attestazione SOA  richiesta ai fini della partecipazione e l’operatore economico non abbia  proceduto a formulare apposita richiesta di rinnovo alla SOA nel termine di  novanta giorni antecedenti la scadenza, così come previsto dall’articolo 76,  comma 5, del d.p.r. n. 207/2010. Il mancato rispetto del termine determina,  infatti, la sussistenza di una soluzione di continuità tra le due attestazioni  con conseguente sopravvenuta perdita del possesso del requisito di  qualificazione di cui al certificato SOA. Il riconoscimento dell’ultravigenza  all’attestazione SOA scaduta, con conseguente possibilità di partecipare medio  tempore alle gare e di stipulazione dei relativi contratti, è possibile solo  qualora la richiesta di rinnovo dell’attestazione venga formulata nel  prescritto termine di novanta giorni antecedenti la scadenza dell’attestazione.  Tale circostanza garantisce la sussistenza in capo al concorrente del possesso  dei richiesti requisiti di qualificazione fin dal momento della scadenza del  termine per la presentazione delle offerte e il loro mantenimento in ogni  successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata  dell’appalto, senza soluzione di continuità”(cfr. parere n. 54 del 30  settembre 2014);

CONSIDERATO che il principio espresso dall’Autorità  è stato affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui in  materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento  degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le  qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine  per la presentazione della domanda di partecipazione, ma anche per tutta la  durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla  stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello  stesso, senza soluzione di continuità (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 20  luglio 2015, n.8; da ultimo: III, 6 marzo 2017, n. 1050; IV, 8 febbraio 2017,  n. 549; V, 23 febbraio 2017, n. 852, 31 ottobre 2016, n. 4558, 13 settembre  2016 n. 3866) e che “non vi è soluzione di continuità tra le attestazioni a  condizione che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nei termini  previsti dalla legge, e cioè novanta giorni precedenti la scadenza del termine  di validità ai sensi dell’articolo 76 comma 5 del D.P.R. n. 207/2010” (cfr. Cons.  St., sez. V,  21 giugno 2013, n. 3397);

RILEVATO che l’inerzia della S.A. nella stipula del  contratto non riveste alcuna rilevanza rispetto alla soluzione del caso  prospettato in quanto l’aggiudicatario, in nessun tempo, ha notificato alla  stazione appaltante l’atto con cui avrebbe potuto legittimamente svincolarsi  dall’impegno assunto in sede di partecipazione alla gara, ai sensi dell’art.  11, comma 9 del D.Lgs. 163/2006, con ciò manifestando implicitamente il persistente  e attuale interesse alla commessa pubblica;

VISTO che con riferimento alla diversa modalità di  qualificazione prospettata dalla Soc. Alba Costruzioni nella memoria trasmessa  alla scrivente, idonea a consentire al Raggruppamento di coprire l’intero  importo dei lavori anche a prescindere dalla SOA della ditta mandante FEAN, si  ritiene di dover richiamare l’orientamento espresso dall’Autorità nella  Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 con riferimento al caso del recesso di  uno dei componenti del RTI, ove si è osservato che “deve ritenersi ammissibile  il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la  sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei  requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale  limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2012) a condizione  che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per  esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per  evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo  al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16  febbraio 2010, n. 842). In altri termini, il recesso dell’impresa componente,  nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una  situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della  esistenza, a suo carico, di cause di esclusione” e, pertanto, deve ritenersi  non consentita la diversa qualificazione del RTI in quanto si risolverebbe in  una modalità per eludere l’esclusione dalla gara;

VISTO che l’art. 37, comma 19 del d.lgs. 163/2006,  nell’attribuire al concorrente soggettivamente complesso, costituito in forma  di raggruppamento temporaneo di imprese, la possibilità di modificare la  propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti  della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione, reca una deroga  al principio di par condicio tra i partecipanti a procedure di  affidamento di contratti pubblici, sancito per i raggruppamenti temporanei dal  comma 9 del medesimo art. 37 («è vietata qualsiasi modificazione alla  composizione dei raggruppamenti temporanei (…) rispetto a quella risultante  dall’impegno presentato in sede di offerta»;

VISTO che il fondamento della deroga prevista dal  comma 18 rispetto al principio generale del precedente comma 9 dell’art. 37  d.lgs. n. 163 del 2006, va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione  del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che  colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese che si è  aggiudicato la commessa con la sua sostituzione con altra impresa, o  l’assunzione della quota di esecuzione originariamente spettante al medesimo componente  da parte degli altri e che, pertanto, la sua operatività presuppone  un’esecuzione in corso e la conclusione della procedura di affidamento (cfr. Cons. St. sez. V, 18 luglio 2017, n. 3539)

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che il raggruppamento temporaneo di imprese composto  dalla ditta Alba Costruzioni S.p.A, mandataria nel costituendo ATI con la ditta  FEAN impianti S.r.l., debba essere escluso dalla gara.

Raffaele    Cantone  

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 12 giugno 2019

Per il Segretario, Rosetta Greco

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