ANAC

DELIBERA N. 481   DEL  29 maggio 2019

OGGETTO: Istanze singole di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da  RAI WAY S.p.A. e Screen Future S.r.l. – Procedura ex artt. 4 e 15 del  d.lgs. n. 50/2016 per la conclusione di Accordi Quadro per la fornitura, franco  destino, di sistemi di diffusione per l’estensione e predisposizione in DVB-T2  delle reti MUX 2-3-4 DDT - Importo a base di gara: 35.000.000,00 euro. Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: RAY WAY S.p.A.
PREC 31/19/F

Considerato  in fatto
Con istanze singole acquisite al prot. n. 21487  del 14 marzo 2019 e al prot. n. 22351 del 18 marzo 2019, RAY Way S.p.A. e  l’operatore economico Screen Future S.r.l. hanno chiesto all’Autorità di esprimere  il proprio avviso in ordine all’offerta economica di Screen Future S.r.l.,  ritenuta dalla stazione appaltante non completa e quindi incerta quanto al suo  contenuto effettivo, essendo stata presentata priva del “Listino modello di  rete firmato per accettazione”, in violazione di quanto disposto dal paragrafo  16 del disciplinare di gara (Contenuto della Busta C - Offerta economica).
Secondo quanto prospettato dalla stazione  appaltante, i motivi che farebbero propendere per l’esclusione dalla gara di  Screen Future S.r.l. sono rappresentati dall’espressa previsione di esclusione  comminata dal disciplinare di gara (paragrafo 16- Contenuto della Busta C -  Offerta economica) in caso di mancato inserimento nella Busta C dell’Offerta  economica, la quale «dovrà (…) includere il “Listino e modello di rete” firmato  per accettazione» e, altresì, la circostanza che il “Listino e modello di rete”,  a cui Screen Future S.r.l. fa riferimento nella propria offerta (ma che non ha  allegato), è stato emendato nel corso della gara, per tre volte, dalla stazione  appaltante (che ogni volta lo ha ripubblicato), così che non vi è certezza di  quale sia la versione del Listino rispetto alla quale l’operatore economico ha  offerto il proprio sconto. Inoltre, non sarebbe ammissibile il ricorso al  soccorso istruttorio, posto che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 non  consente di ricorrere all’istituto in caso di incompletezza e irregolarità  afferenti all’offerta economica.
L’operatore economico ha contestato i rilievi  della stazione appaltante eccependo che la mancanza del “Listino e modello di  rete” firmato per accettazione non può essere sanzionata con l’esclusione  poiché il paragrafo 16 del disciplinare prevede l’esclusione solo per la  mancanza dell’Offerta economica sottoscritta e non del Listino, che viene sì  menzionato nella lex specialis ma  senza specifici riferimenti all’esclusione in caso di carenza, e che l’Offerta  economica presentata riferisce il ribasso al Listino allegato alla  documentazione di gara e quindi all’unico Listino esistente, quello definitivo  e pubblicato per ultimo, escludendosi ogni possibilità di incertezza sul  contenuto dell’offerta. Infine, secondo l’operatore economico, la non  essenzialità della mancanza del Listino consentirebbe il ricorso  all’integrazione documentale poiché, comunque, non altererebbe o modificherebbe  il contenuto dell’Offerta economica.
A seguito dell’avvio del procedimento comunicato  con nota prot. n. 29037 del 9 aprile 2019, le parti non hanno prodotto  ulteriori memorie e/o documenti a supporto delle rispettive posizioni.

Ritenuto  in diritto

La risposta ai quesiti posti dagli istanti, in  ordine alla completezza dell’offerta economica di Screen Future S.r.l. e alla  sua eventuale emendabilità, richiede un’accurata ricostruzione del quadro  normativo di riferimento, a partire dalla lex  specialis di gara, così da definire le coordinate che devono orientare  l’attività interpretativa.
Al riguardo, si osserva che il paragrafo 6  (Importo complessivo dell’appalto e base d’asta) del disciplinare di gara  prevede che il corrispettivo di ciascun contratto attuativo degli Accordi  Quadro oggetto della gara «sarà ottenuto applicando lo sconto unico percentuale  offerto agli importi unitari definiti in Listino (Listino e modello di rete),  per la rispettiva quantità fornita».
Coerentemente, l’Allegato 2 “Dichiarazione di  Offerta economica”, sulla base del quale anche Screen Future S.r.l. ha  predisposto la propria Offerta economica, reca una bozza di dichiarazione nella  quale l’operatore economico, prima si impegna ad adempiere a tutte le  obbligazioni previste nella documentazione relativa alla gara in oggetto, e poi  dichiara lo sconto percentuale offerto, il quale viene specificato essere «da  applicarsi agli importi unitari a base d’asta esposti nel Listino per  l’estensione e la predisposizione in DVB-T2 dei MUX 2-3-4 (prot. n.  RW/CTO/NE/2018/0002887/1/C) alla stessa allegato» (dove “alla stessa” deve  intendersi riferito alla documentazione di gara citata qualche rigo sopra, e  non all’Offerta economica, come sarebbe stato se fosse stato scritto “alla  presente allegato”).
Infine, il già richiamato paragrafo 16 del disciplinare  dispone che «la busta “C” dovrà  contenere, a pena di esclusione, l’Offerta  economica, che dovrà essere sottoscritta in modo autografo con  inchiostro leggibile ed in originale nell’ultima pagina (…)». Nel  capoverso successivo, viene precisato che l’Offerta Economica dovrà anche  «includere il “Listino e modello di rete” firmato per accettazione».
Quanto al Codice degli appalti, il comma 8  dell’articolo 83, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46  del d.lgs. n.  163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di  esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscono  cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente  fissate. La disposizione citata codifica l’orientamento sostanzialista già  invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui le  cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di  concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza  possibilità di estensione analogica (cfr. Parere di precontenzioso n. 1340 del 20 dicembre 2017), con la conseguenza che,  in caso di equivocità delle previsioni che regolano lo svolgimento della gara,  deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di  proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime  restrizioni alla partecipazione (Tar Campania, Napoli, sez. I, 19 novembre  2018, n. 6690).

Nel caso in esame, Screen Future S.r.l. ha  inserito nella busta “C” l’Offerta economica redatta in conformità al modello  di offerta di cui all’Allegato 2, omettendo tuttavia di allegare il “Listino e  modello di rete” sottoscritto per accettazione.

Una lettura sistematica del paragrafo 16 del disciplinare di gara, condotta  alla luce dei principi deducibili dal comma 8 dell’art. 83, induce a  circoscrivere l’irrogazione della sanzione escludente al caso di mancanza  dell’Offerta economica sottoscritta in modo autografo di cui al primo periodo  del paragrafo. E’ solo con espresso riferimento a tale mancanza, infatti, che  il disciplinare sancisce inequivocabilmente la sanzione dell’esclusione. Nel periodo  successivo, nel quale viene dettagliato il contenuto dell’offerta e richiesto  l’allegazione del Listino, la misura espulsiva non viene ribadita. I richiamati  criteri ermeneutici invocanti l’interpretazione restrittiva delle clausole  escludenti ostano ad una lettura estensiva della previsione di esclusione di  cui al primo periodo del paragrafo a fattispecie non espressamente contemplate  dalla clausola stessa. Nel caso in esame, in ossequio alla ratio sottesa al principio di tassatività delle clausole di  esclusione, ciò equivale a circoscrivere la sanzione escludente alla sola  ipotesi di vizi radicali (mancanza dell’offerta economica o incertezza della  sua provenienza), evitandone l’applicazione a fronte di vizi  meramente formali.

Quanto alla  paventata incertezza del contenuto dell’Offerta economica Screen  Future S.r.l., si evidenzia che è lo stesso modello di dichiarazione di  offerta, come predisposto dalla stazione appaltante, che prevede che lo sconto  unico percentuale offerto da ciascun operatore economico sia riferito al  Listino predisposto dalla stazione appaltante e pubblicato unitamente alla  documentazione di gara, ovvero è la disciplina di gara che stabilisce quale sia  il parametro di riferimento al quale va applicato lo sconto offerto, senza che  l’operatore economico possa operare alcuna scelta al riguardo.
Non ha infine rilevanza che, nel caso in esame,  prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte, il “Listino e  modello di rete” inizialmente pubblicato sia stato modificato, per tre volte,  dalla stazione appaltante, così che risultano pubblicate quattro diverse  versioni del Listino, poiché il Listino pubblicato da ultimo (in data 13  settembre 2018) supera quelli precedenti ed è da considerarsi l’unico Listino -  predisposto dalla stazione appaltante e pubblicato unitamente alla  documentazione di gara - a cui lo sconto unico percentuale indicato nell’Offerta  economica può essere applicato. Alla luce di quanto considerato, il contenuto  dell’Offerta economica di Screen Future S.r.l. che, come già detto, a tale  Listino fa espresso riferimento, può ritenersi certo e la volontà negoziale  della concorrente chiaramente manifestata.

Infine, si rileva che, fermo restando il  principio recepito a livello di diritto positivo dall’art. 83, comma 9, del  d.lgs. n. 50/2016, secondo cui il soccorso istruttorio è utilizzabile per  sanare la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità delle dichiarazioni  riguardanti le condizioni di partecipazione ma non quelle afferenti all’offerta  economica e all’offerta tecnica, il Consiglio di Stato, nei due pareri forniti  rispettivamente sullo schema del d.lgs. 50/2016 e sullo schema del correttivo  (Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, parere n. 855; Adunanza  della Commissione speciale del 22 marzo 2017, parere n. 782), ha sottolineato  l’opportunità di conservare un “soccorso  procedimentale”, nettamente distinto dal  soccorso istruttorio, in virtù del quale la stazione appaltante possa  richiedere, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta, chiarimenti  e giustificazioni al concorrente, ribadendo comunque il divieto di integrazione  dell’offerta tecnico-economica. La preoccupazione del Consiglio di Stato  affinché siano soddisfatte, nell’interesse sia dell’operatore economico che  della stazione appaltante, esigenze di flessibilità procedimentale, porta a  ritenere che la stazione appaltante possa richiedere, a fronte di una offerta il  cui contenuto può ritenersi certo, la produzione di un documento non essenziale  ai fini della definizione della volontà negoziale, omesso dal concorrente.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono,  che

   
• l’omessa produzione del “Listino e modello di  rete” sottoscritto per accettazione all’interno dell’Offerta economica  presentata non è sanzionabile con l’esclusione di Screen Future S.r.l.  dalla gara;
   
• la richiesta di produzione del “Listino e modello  di rete” mancante è conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 12 giugno 2019

Per il Segretario,  Rosetta Greco

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