DELIBERA N. 481 DEL 29 maggio 2019
OGGETTO: Istanze singole di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da RAI WAY S.p.A. e Screen Future S.r.l. – Procedura ex artt. 4 e 15 del d.lgs. n. 50/2016 per la conclusione di Accordi Quadro per la fornitura, franco destino, di sistemi di diffusione per l’estensione e predisposizione in DVB-T2 delle reti MUX 2-3-4 DDT - Importo a base di gara: 35.000.000,00 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: RAY WAY S.p.A.
PREC 31/19/F
Considerato in fatto
Con istanze singole acquisite al prot. n. 21487 del 14 marzo 2019 e al prot. n. 22351 del 18 marzo 2019, RAY Way S.p.A. e l’operatore economico Screen Future S.r.l. hanno chiesto all’Autorità di esprimere il proprio avviso in ordine all’offerta economica di Screen Future S.r.l., ritenuta dalla stazione appaltante non completa e quindi incerta quanto al suo contenuto effettivo, essendo stata presentata priva del “Listino modello di rete firmato per accettazione”, in violazione di quanto disposto dal paragrafo 16 del disciplinare di gara (Contenuto della Busta C - Offerta economica).
Secondo quanto prospettato dalla stazione appaltante, i motivi che farebbero propendere per l’esclusione dalla gara di Screen Future S.r.l. sono rappresentati dall’espressa previsione di esclusione comminata dal disciplinare di gara (paragrafo 16- Contenuto della Busta C - Offerta economica) in caso di mancato inserimento nella Busta C dell’Offerta economica, la quale «dovrà (…) includere il “Listino e modello di rete” firmato per accettazione» e, altresì, la circostanza che il “Listino e modello di rete”, a cui Screen Future S.r.l. fa riferimento nella propria offerta (ma che non ha allegato), è stato emendato nel corso della gara, per tre volte, dalla stazione appaltante (che ogni volta lo ha ripubblicato), così che non vi è certezza di quale sia la versione del Listino rispetto alla quale l’operatore economico ha offerto il proprio sconto. Inoltre, non sarebbe ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio, posto che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 non consente di ricorrere all’istituto in caso di incompletezza e irregolarità afferenti all’offerta economica.
L’operatore economico ha contestato i rilievi della stazione appaltante eccependo che la mancanza del “Listino e modello di rete” firmato per accettazione non può essere sanzionata con l’esclusione poiché il paragrafo 16 del disciplinare prevede l’esclusione solo per la mancanza dell’Offerta economica sottoscritta e non del Listino, che viene sì menzionato nella lex specialis ma senza specifici riferimenti all’esclusione in caso di carenza, e che l’Offerta economica presentata riferisce il ribasso al Listino allegato alla documentazione di gara e quindi all’unico Listino esistente, quello definitivo e pubblicato per ultimo, escludendosi ogni possibilità di incertezza sul contenuto dell’offerta. Infine, secondo l’operatore economico, la non essenzialità della mancanza del Listino consentirebbe il ricorso all’integrazione documentale poiché, comunque, non altererebbe o modificherebbe il contenuto dell’Offerta economica.
A seguito dell’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 29037 del 9 aprile 2019, le parti non hanno prodotto ulteriori memorie e/o documenti a supporto delle rispettive posizioni.
Ritenuto in diritto
La risposta ai quesiti posti dagli istanti, in ordine alla completezza dell’offerta economica di Screen Future S.r.l. e alla sua eventuale emendabilità, richiede un’accurata ricostruzione del quadro normativo di riferimento, a partire dalla lex specialis di gara, così da definire le coordinate che devono orientare l’attività interpretativa.
Al riguardo, si osserva che il paragrafo 6 (Importo complessivo dell’appalto e base d’asta) del disciplinare di gara prevede che il corrispettivo di ciascun contratto attuativo degli Accordi Quadro oggetto della gara «sarà ottenuto applicando lo sconto unico percentuale offerto agli importi unitari definiti in Listino (Listino e modello di rete), per la rispettiva quantità fornita».
Coerentemente, l’Allegato 2 “Dichiarazione di Offerta economica”, sulla base del quale anche Screen Future S.r.l. ha predisposto la propria Offerta economica, reca una bozza di dichiarazione nella quale l’operatore economico, prima si impegna ad adempiere a tutte le obbligazioni previste nella documentazione relativa alla gara in oggetto, e poi dichiara lo sconto percentuale offerto, il quale viene specificato essere «da applicarsi agli importi unitari a base d’asta esposti nel Listino per l’estensione e la predisposizione in DVB-T2 dei MUX 2-3-4 (prot. n. RW/CTO/NE/2018/0002887/1/C) alla stessa allegato» (dove “alla stessa” deve intendersi riferito alla documentazione di gara citata qualche rigo sopra, e non all’Offerta economica, come sarebbe stato se fosse stato scritto “alla presente allegato”).
Infine, il già richiamato paragrafo 16 del disciplinare dispone che «la busta “C” dovrà contenere, a pena di esclusione, l’Offerta economica, che dovrà essere sottoscritta in modo autografo con inchiostro leggibile ed in originale nell’ultima pagina (…)». Nel capoverso successivo, viene precisato che l’Offerta Economica dovrà anche «includere il “Listino e modello di rete” firmato per accettazione».
Quanto al Codice degli appalti, il comma 8 dell’articolo 83, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscono cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. La disposizione citata codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Parere di precontenzioso n. 1340 del 20 dicembre 2017), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle previsioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (Tar Campania, Napoli, sez. I, 19 novembre 2018, n. 6690).
Nel caso in esame, Screen Future S.r.l. ha inserito nella busta “C” l’Offerta economica redatta in conformità al modello di offerta di cui all’Allegato 2, omettendo tuttavia di allegare il “Listino e modello di rete” sottoscritto per accettazione.
Una lettura sistematica del paragrafo 16 del disciplinare di gara, condotta alla luce dei principi deducibili dal comma 8 dell’art. 83, induce a circoscrivere l’irrogazione della sanzione escludente al caso di mancanza dell’Offerta economica sottoscritta in modo autografo di cui al primo periodo del paragrafo. E’ solo con espresso riferimento a tale mancanza, infatti, che il disciplinare sancisce inequivocabilmente la sanzione dell’esclusione. Nel periodo successivo, nel quale viene dettagliato il contenuto dell’offerta e richiesto l’allegazione del Listino, la misura espulsiva non viene ribadita. I richiamati criteri ermeneutici invocanti l’interpretazione restrittiva delle clausole escludenti ostano ad una lettura estensiva della previsione di esclusione di cui al primo periodo del paragrafo a fattispecie non espressamente contemplate dalla clausola stessa. Nel caso in esame, in ossequio alla ratio sottesa al principio di tassatività delle clausole di esclusione, ciò equivale a circoscrivere la sanzione escludente alla sola ipotesi di vizi radicali (mancanza dell’offerta economica o incertezza della sua provenienza), evitandone l’applicazione a fronte di vizi meramente formali.
Quanto alla paventata incertezza del contenuto dell’Offerta economica Screen Future S.r.l., si evidenzia che è lo stesso modello di dichiarazione di offerta, come predisposto dalla stazione appaltante, che prevede che lo sconto unico percentuale offerto da ciascun operatore economico sia riferito al Listino predisposto dalla stazione appaltante e pubblicato unitamente alla documentazione di gara, ovvero è la disciplina di gara che stabilisce quale sia il parametro di riferimento al quale va applicato lo sconto offerto, senza che l’operatore economico possa operare alcuna scelta al riguardo.
Non ha infine rilevanza che, nel caso in esame, prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte, il “Listino e modello di rete” inizialmente pubblicato sia stato modificato, per tre volte, dalla stazione appaltante, così che risultano pubblicate quattro diverse versioni del Listino, poiché il Listino pubblicato da ultimo (in data 13 settembre 2018) supera quelli precedenti ed è da considerarsi l’unico Listino - predisposto dalla stazione appaltante e pubblicato unitamente alla documentazione di gara - a cui lo sconto unico percentuale indicato nell’Offerta economica può essere applicato. Alla luce di quanto considerato, il contenuto dell’Offerta economica di Screen Future S.r.l. che, come già detto, a tale Listino fa espresso riferimento, può ritenersi certo e la volontà negoziale della concorrente chiaramente manifestata.
Infine, si rileva che, fermo restando il principio recepito a livello di diritto positivo dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui il soccorso istruttorio è utilizzabile per sanare la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità delle dichiarazioni riguardanti le condizioni di partecipazione ma non quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, il Consiglio di Stato, nei due pareri forniti rispettivamente sullo schema del d.lgs. 50/2016 e sullo schema del correttivo (Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, parere n. 855; Adunanza della Commissione speciale del 22 marzo 2017, parere n. 782), ha sottolineato l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, in virtù del quale la stazione appaltante possa richiedere, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta, chiarimenti e giustificazioni al concorrente, ribadendo comunque il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica. La preoccupazione del Consiglio di Stato affinché siano soddisfatte, nell’interesse sia dell’operatore economico che della stazione appaltante, esigenze di flessibilità procedimentale, porta a ritenere che la stazione appaltante possa richiedere, a fronte di una offerta il cui contenuto può ritenersi certo, la produzione di un documento non essenziale ai fini della definizione della volontà negoziale, omesso dal concorrente.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 giugno 2019
Per il Segretario, Rosetta Greco
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