DELIBERA N. 488  DEL 29 maggio 2019

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 congiunta per adesione presentata  dalla Soc. GR Group a r.l. Procedura  negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei  lavori di realizzazione di un campo di calcio A5 outdoor presso la scuola  Rodari - Criterio di aggiudicazione:  prezzo più basso S.A.: Comune di Castello  di Cisterna - Importo a base d’asta:  euro 175.906,15
PREC 54/19/L

Il Consiglio



VISTA l’istanza prot. n. 15049 del 22 febbraio  2019 con cui la Soc. GR Group s.r.l., aggiudicataria della procedura di gara in  oggetto, contesta l’escussione della polizza provvisoria disposta dalla  stazione appaltante a seguito della sua rinuncia all’aggiudicazione, rilevando  come detta rinuncia risulti legittima in ragione delle carenze progettuali  segnalate alla stazione appaltante e mai risolte e delle divergenze tra quanto  stabilito nei documenti di gara e quanto previsto nella bozza di contratto, con  particolare riferimento ai tempi di liquidazione delle fatture e alla  cedibilità dei crediti derivanti dall’esecuzione del contratto;

VISTO che il Comune di Castello di Cisterna,  nell’aderire all’istanza di precontenzioso, ha rappresentato come l’escussione  della polizza provvisoria abbia costituito un atto doveroso, risultando prive  di fondamento e, in ogni caso, pretestuose le doglianze della società  aggiudicataria ed ha segnalato, in particolare, che le eccezioni relative alle  presunte carenze progettuali appaiano tardive, avendo il ricorrente accettato  tutta la documentazione di gara all’atto della presentazione dell’offerta e, in  riferimento alle divergenze tra quanto previsto negli atti di gara e quanto  disciplinato nella bozza di contratto, l’assenza di richieste di revisione  della bozza contrattuale da parte della Soc. GR prima della rinuncia  all’aggiudicazione;

VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota  prot. n. 37832 del 13 maggio 2019;

CONSIDERATO che l’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016  stabilisce che “La garanzia copre la  mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto  riconducibile all’affidatario…” e che la giurisprudenza, nel ribadire che la  finalità tipica della cauzione provvisoria risiede nel responsabilizzare i partecipanti  alle procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire  la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. Ad. plen. 10 dicembre 2014, n.  34), è orientata nel senso che il suo incameramento è legittimo ogniqualvolta  l’operatore economico abbia arrecato pregiudizio all’interesse della stazione  appaltante di affidare il contratto posto a gara (Sez. IV, 22 dicembre 2014, n.  6302, citata dal Comune di Ancona nelle proprie difese davanti al TAR; nella medesima  linea Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3749);

VISTO, pertanto, che, al fine di stabilire se la S.A.  ha correttamente disposto l’escussione della polizza provvisoria, occorre  verificare se, nel caso di specie, la mancata stipula del contratto sia  imputabile ad un fatto della Soc. Gr Group ovvero se vi sia una colpevolezza  della S.A. che giustifichi la decisione della Soc. istante di rinunciare alla  gara;

RILEVATO che,  per quanto concerne le presunte carenze progettuali, l’istante non ne menziona  in alcun modo l’entità e che, in ogni caso, all’atto della presentazione  dell’offerta per l’affidamento dei soli lavori (e non anche della progettazione  esecutiva) la Soc. GR Group non ha segnalato nessuna carenza progettuale ma ha  anzi formulato la sua offerta sulla base della documentazione messa a disposizione  dalla stazione appaltane e, quindi, perfettamente conosciuta o almeno  conoscibile;

CONSIDERATO  che, con riferimento alle divergenze tra le clausole contenute nel capitolato  speciale d’appalto e nella bozza di contratto allegata agli atti di gara e  quelle contenute nella bozza di contratto trasmessa ai fini della stipula, ed  in particolare sulla mancanza dell’indicazione dei termini di pagamento delle  fatture, fissati in n.60 giorni dal capitolato speciale, si rileva, da un lato  che non è presente alcuna discrasia ma una semplice “lacuna” nella bozza di  contratto cui supplisce il termine fissato dal capitolato che costituisce, come  noto, allegato del contratto stesso e, dall’altro, che la mancata riproduzione  della clausola determina, in ultima battuta, l’eventuale applicazione della  disciplina ordinaria (più favorevole) di cui al d.lgs. 192/2012 che,  conformemente a quanto già previsto dal d.lgs. 231/2002, fissa in 30 giorni il  termine per il pagamento delle fatture;

VISTO che, con  riferimento alla divergenza contrattuale in merito alla cedibilità dei crediti,  deve rilevarsi che il contenuto della bozza di contratto trasmessa ai fini  della stipula non appare affatto pacifico perché, se da un lato l’art. 12,  comma 3 della bozza di contratto prevede il divieto della cessione dei crediti,  il successivo comma 4 stabilisce che “L’appaltatore  ha comunicato i soggetti, indicati al successivo art. 14, che sono autorizzati  a riscuotere, ricevere e quietanzare la somma ricevuta in conto o saldo anche  per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciuti  dall’Amministrazione Aggiudicatrice” e che, d’altro canto, lo stesso  Capitolato speciale d’appalto assegna alla Stazione appaltante la facoltà di  rifiutare la cessione del credito entro il termine di quindici giorni dalla  notifica, così sancendo la non completa disponibilità di diritto del credito da  parte dell’affidatario;

RILEVATO,  peraltro, che, sebbene la disciplina in tema di cedibilità dei crediti  costituisca un elemento essenziale, la cui modifica nel senso del divieto può  avere un impatto importante sull’impresa appaltatrice, la Soc. GR Group non ha  mai segnalato alla Stazione Appaltante tale discrasia tra gli atti di gara e la  bozza del contratto, limitandosi a indicarla a motivo della rinuncia  all’aggiudicazione e che, pertanto, per stabilire se la mancata stipula del  contratto sia dovuta a fatto dell’aggiudicatario, la S.A. dovrebbe previamente  offrirsi di adeguare la bozza di contratto a quanto stabilito negli atti di  gara e che, solo nell’ipotesi in cui, anche a seguito di tale puntuale  modifica, la Soc. GR Group si rifiutasse ancora di stipulare il contratto, si  potrebbe ritenere integrato il presupposto che l’art. 93, comma 6 del d.lgs.  50/2016 fissa per la legittima escussione della garanzia provvisoria;

 

Il Consiglio

 

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • la Stazione  appaltante è tenuta ad adeguare la bozza dello stipulando contratto a quanto  previsto negli atti di gara con riferimento alla cedibilità dei crediti e, solo  nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario  rifiuti ancora la stipula, potrà ritenersi legittima  l’escussione della cauzione provvisoria ex art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016.


Raffaele    Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 12 giugno 2019

Per il Segretario, Rosetta Greco

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