DELIBERA N. 487  DEL 29 maggio 2019

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Artigiana Costruzioni di  Norelli geom. Giuseppe – Procedura   aperta per l’affidamento dei lavori di completamento della rete fognaria  dalla Frazione Massa e alla Località Cortesano da realizzarsi nel Comune di  Faicchio. CIG: 7234265056. Importo a base di gara: 1.499.896,41 euro.

PREC. 53/19/L 

Il Consiglio



VISTA l’istanza prot. n.64354 del 20 luglio 2018 con cui la Artigiana Costruzioni di Norelli  geom. Giuseppe chiedeva un parere sulla legittimità della procedura d  gara sotto una molteplicità di profili contestati. In particolare segnalava che  il progetto esecutivo posto a base di gara validato da un dipendente della  stazione appaltante e da un’ ingegnere progettista dipendente a tempo  indeterminato di altro Comune, in violazione del dovere di esclusività;  l’indicazione temporale della durata della  manutenzione successiva al collaudo contenuta nell’offerta tecnica in contrasto  con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica; la mancata  iscrizione nella withe list della maggior parte delle imprese partecipanti la  cui mancata esclusione avrebbe influito sull’esito della verifica dell’anomalia  e sulla graduatoria rendendo illegittima l’aggiudicazione;  la mancata iscrizione della stazione  appaltante nell’Anagrafe Unica tenuta presso Anac che renderebbe annullabile  l’intera procedura e, infine, segnalava la mancata adozione dei mezzi di  comunicazione elettronica in violazione dell’obbligo di cui all’art. 40 comma 1  D.lgs. 50/2016;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 13 maggio  2019;  
 
VISTE le memorie e la documentazione prodotte dalle parti;

RILEVATO che il verbale di validazione del progetto esecutivo  relativo alla gara in oggetto risulta sottoscritto dal responsabile del  procedimento e dall’ingegnere progettista;

CONSIDERATO che ai sensi dell’art. 26, comma 8 D.lgs. 50/2016,  la validazione del progetto posto a base di gara, ovvero l’atto formale che riporta  gli esiti delle verifiche è sottoscritto dal responsabile del procedimento e si  basa sul rapporto conclusivo che il soggetto preposto alla verifica deve  redigere e sulle eventuali controdeduzioni del progettista;

CONSIDERATO che è pur vero che ai  sensi dell’art. 53 comma 7 e seg. D.lgs. 165/2001:  I dipendenti pubblici non possono svolgere  incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati  dall'amministrazione di appartenenza”, tuttavia, nell’ambito della  disciplina dei contratti pubblici, l’art. 24 individua i soggetti cui possono  affidarsi incarichi di progettazione interna ed esterna all’amministrazione  aggiudicatrice ai sensi del comma 1 lett. a) b) e c), tra cui tutti i  dipendenti pubblici abilitati all’esercizio della professione e legati all’ente  di appartenenza da un contratto di lavoro a tempo indeterminato;

CONSIDERATO che, in ogni caso, la  problematica relativa all’eventuale incompatibilità dell’incarico al  progettista investe aspetti della procedura che non riguardano l’ambito della  controversia in corso di gara, non si riverberano sulla legittimità  dell’aggiudicazione e in relazione ai quali l’istante non vanta un interesse  giuridicamente tutelabile;

RILEVATO che il disciplinare di  gara prescrive che alla busta B dell’offerta tecnica sia allegato il Modello F)  dichiarazione di impegno contenente l’“offerta- disponibilità alla presa in  carico della manutenzione ordinaria e straordinaria all’intero ciclo acque reflue,  fognatura da realizzarsi, depurazione e scarico acque depurate, sub criterio  1c)”;

CONSIDERATO che il TAR ha  chiarito: “qualsiasi proposta migliorativa ha una ricaduta economica, non per  questo l’inserimento di proposte migliorative nell’offerta tecnica comporta  commistioni tra l’offerta economica e quella tecnica, sussistente solo ove  siano ricavabili, ex ante, dalla visione della offerta tecnica la precisa  quantificazione della offerta economica, con conseguente irrilevanza delle  diverse modalità di espletamento della procedura di gara nei casi citati da  parte ricorrenti” (vd. ex multis, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703; V,  29 febbraio 2016, n. 824; V, 20 luglio 2016, n. 3287; V, 10 giugno 2016, n.  2510; V, 12 novembre 2015, n. 5181, C.d.S. V 1988/2017 , etc.);

RITENUTO che nel caso di specie le  proposte migliorative/integrative relative al Piano di manutenzione nei mesi  successivi ai 12 previsti dal collaudo non siano da sé sole sufficienti a  comprendere l’esatto ammontare dell’offerta economica;

CONSIDERATO  che l’incapacità di contrarre con la P.A. per l’assenza dell’iscrizione alla  white list rientra nell’ambito dei requisiti soggettivi contemplati dall’art.  120, comma 2 bis, c.p.a., la cui assenza impone l’immediata impugnativa del  provvedimento di ammissione alla procedura di gara nel termine di trenta  giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della  stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del D.lgs. 50/2016 (vd.  Tar Campania, sez. VIII, sentenza 7 novembre 2017, n. 5221">ar Campania,  sez. VIII, sentenza 7 novembre 2017, n. 5221);

CONSIDERATO inoltre che in base al principio di invarianza della soglia  di anomalia, sancito dall’art. 95, comma 15, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016,  n. 50, ogni variazione successiva alla fase di verifica della sussistenza dei  requisiti generali non rileva ai fini del calcolo dell’anomalia e la ratio  sottesa è quella di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di  gara ma anche eliminare l’inconveniente del prolungamento  dei tempi della gara e il dispendio  di risorse umane ed economiche conseguente all’esclusione di un concorrente  e alla rideterminazione della soglia, come stabilisce il Consiglio di Stato,  sez. V, nella sentenza 22 gennaio 2019 n. 572;

RILEVATO che l’art. 40 D.l.gs.50/2016 concede alle stazioni appaltanti  termine sino al 18.10.2018 per adeguarsi agli obblighi di comunicazione  elettronica e il bando con cui è stata indetta la procedura è precedente;

RILEVATO infine che la CUC – Comune di Torrecuso capofila - risulta  iscritta all’A.U.S.A. e attiva dal 2013;

 

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittimo  l’operato della stazione appaltante ai sensi della normativa di legge in  vigore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12  giugno 2019

Per il Segretario Rosetta Greco

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