DELIBERA N. 556  DEL  12 giugno 2019

OGGETTO: Istanza singola di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da Consorzio  di Cooperative Sociali O.P.U.S. - Procedura aperta per la  concessione amministrativa dell’immobile di proprietà comunale ubicato in Viale  Paduli snc in Roseto Valfortore destinato ad attività socio-assistenziale “Casa  di riposo per anziani Cav. Cascioli” come disciplinata dall’art. 65 del  regolamento regionale n. 4 del 2007 e s.m.i. - Importo a base di gara:  22.149,00 euro - Criterio di aggiudicazione: prezzo più alto - S.A.: Comune di  Roseto Valfortore (FG)
PREC 30/19/S

Considerato  in fatto
Con istanza singola acquisita al prot. n. 22244  del 13 marzo 2018, il Consorzio di Cooperative  Sociali O.P.U.S. ha chiesto all’Autorità di esprimere il proprio avviso in  merito all’aggiudicazione della procedura in epigrafe al costituendo RTI  Cooperativa sociale C.S.S. Cooperativa Servizi Sanitari Onlus – Control Fire  S.r.l.. La censura dell’istante si appunta sull’avvenuta partecipazione  dell’aggiudicataria nella forma di RTI verticale, nonostante la mancata  individuazione, nella lex specialis di gara, della prestazione principale e di quella secondaria. Ad avviso dell’istante,  la ripartizione delle attività asseritamente principali (servizi  socio-sanitari) e asseritamente secondarie (manutenzione dell’immobile) tra le  due componenti del RTI violerebbe l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, con  ripercussioni sul regime di responsabilità (giacché il soggetto mandante  sarebbe responsabile solo delle prestazioni secondarie di rispettiva  competenza) e sul regime del possesso dei requisiti di partecipazione (giacché  la mandante, in questo caso, è priva di qualsiasi requisito inerente la  “gestione di case di riposo”).
A seguito della conferma  dell’interesse al parere espressa dall’istante nella nota acquisita  dall’Autorità al prot. n. 14244 del 20 febbraio 2019, è stato avviato il  procedimento con nota prot. n. 29026 del 9 aprile 2019.
L’aggiudicataria, con nota  acquisita al prot. n. 30742 del 15 aprile 2019, ha preliminarmente contestato  l’ammissibilità dell’istanza sotto il profilo della tardività ai sensi  dell’art.7, comma 1, lett. c), del Regolamento di Precontenzioso e la sua  improcedibilità per mancata verifica del permanere dell’interesse concreto e  attuale al rilascio del parere. Nel merito, l’aggiudicataria ha sostenuto che l’art.  48 del d.lgs. n. 50/2016 non si applicherebbe al caso di specie, trattandosi di  affidamento, in regime di concessione, di servizi esclusi dall’applicazione del  Codice degli appalti, e che, comunque, l’avviso chiarisce che, oltre all’attività  socio-assistenziale, al concessionario sono richieste ulteriori prestazioni  secondarie consistenti in attività manutentive dell’immobile e che tale  rappresentata distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie  varrebbe a consentire la partecipazione in raggruppamento verticale.
La stazione appaltante, con  nota acquisita al prot. n. 30694 del 15 aprile 2019, ha ripercorso le fasi  della procedura evidenziando che il contratto è stato stipulato in data 2  maggio 2018 e che quindi la struttura è in esercizio da oltre un anno.

Ritenuto in diritto
Preliminarmente, si rileva  l’ammissibilità e la procedibilità dell’istanza di precontenzioso in esame.  L’istanza è stata presentata (in data 13 marzo 2018) quando il termine per  impugnare in giudizio l’aggiudicazione definitiva (deliberata in data 16  febbraio 2018) non era ancora decorso e dunque non incorre nella causa di  inammissibilità di cui all’art. 7, comma 1, lett. c), del Regolamento di  Precontenzioso approvato con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019. L’istanza è  altresì procedibile sotto il profilo della persistenza dell’interesse al parere  avendo l’istante confermato, in esito a specifica richiesta dell’Autorità, il  permanere del proprio interesse alla pronuncia, in qualità di secondo  classificato, stante la durata della concessione di anni 15, con possibilità di  rinnovo con apposito atto alla scadenza per uguale o diverso periodo.
Venendo al merito, si  ritiene che il vizio di fondo della gara, da cui probabilmente discende anche  la non lineare identificazione delle prestazioni oggetto del contratto (per cui  appare come se la prestazione principale a cui è tenuto il concessionario sia la  manutenzione dell’immobile), risieda nell’erroneo inquadramento della  procedura, che la stazione appaltante ha qualificato come concessione  amministrativa di immobile di proprietà comunale destinato ad attività socio-assistenziale.
Al riguardo, occorre infatti  considerare che, in uno con la concessione in uso di un bene pubblico di  proprietà comunale (per il quale il concessionario dovrà garantire l’ordinaria  e la straordinaria manutenzione), il Comune ha affidato tramite la procedura in  esame anche lo svolgimento di un servizio (gestione della Casa di risposo)  ascrivibile ai servizi alla persona (art. 4 dell’Avviso pubblico). Tali servizi  rientrano, ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 267/2000, tra le funzioni spettanti  ai Comuni, la cui disciplina è rinvenibile, per quanto concerne la Regione  Puglia, nel Regolamento Regionale n. 4/2007, citato nell’avviso di indizione  della procedura, dove il sistema integrato dei servizi sociali è definito come  servizio avente carattere di universalità, essendo destinato alla generalità  dei soggetti, con attribuzione ai Comuni del compito di assicurare adeguate  modalità di accesso ai servizi ed alle prestazioni erogate, con carattere di  omogeneità delle condizioni di accesso e delle caratteristiche del servizio su  tutto il territorio dell’ambito (art. 2, comma 1).
L’Autorità ha già avuto modo  di osservare (nel Parere sulla normativa del 15 febbraio 2013 con  riferimento alle concessioni demaniali marittime) che le concessioni  amministrative aventi ad oggetto beni demaniali o del patrimonio indisponibile  possono essere serventi alla prestazione di un servizio alla collettività, e  quindi configurare una concessione di servizi, quando l’utilizzo del bene si  estrinseca nell’esercizio di un servizio pubblico, ciò in quanto dette  concessioni si atteggino a fattispecie complesse, in cui assumono rilievo non  solo la messa a disposizione del bene pubblico, dietro corresponsione di un  canone, ma anche gli aspetti convenzionali relativi all’attività di gestione e  alla durata in funzione dell’equilibrio economico-finanziario dell’investimento.  Più precisamente, la concessione di beni cela una concessione di servizi quando  il bene pubblico avente una vocazione naturale ad essere impiegato in favore  della collettività per attività di interesse generale e avente una struttura e  una destinazione idonee a generare flusso di cassa è affidato in gestione al  concessionario sul quale è traslato il rischio operativo in quanto da tale gestione  trae la propria remunerazione, a fronte del pagamento di un canone da versare  al concedente stabilito in funzione della previsione del consolidamento dei  guadagni nell’arco temporale di riferimento (TAR Lombardia, 1° dicembre 2017,  n. 2306 e anche TAR Lazio, 13 giugno 2017, n. 6985).
Nel caso in esame, l’immobile oggetto della  concessione è destinato ad essere utilizzato a favore della collettività quale struttura  socio-assistenziale, nella specie come Casa di riposo, la cui gestione è  affidata al concessionario, il quale si presume tragga la propria remunerazione,  in assenza della previsione di corrispettivo a carico della stazione  appaltante, dalle rette pagate dagli utenti, con rischio operativo a proprio  carico (cfr. punto 4 dell’art. 13 dell’Avviso che richiede, a pena di  esclusione, la produzione di una diligence dalla quale sia possibile evincere la sostenibilità economico-finanziaria della  gestione dell’immobile adibito a Casa di riposo per la durata della  concessione).
La configurabilità della fattispecie quale concessione di  servizi sociali determina l’applicabilità del Codice degli appalti. Come  infatti evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2052 del 20 agosto  2018, mentre la previgente disciplina (d.lgs. n. 163/2006) dedicava agli affidamenti  dei servizi sociali solo le disposizioni afferenti alle specifiche tecniche ed  agli avvisi circa l’esito della procedura di aggiudicazione, «l’attuale Codice,  viceversa, non solo non reca alcuna esplicita esclusione dei servizi sociali  dal proprio ambito di applicazione, ma detta in proposito plurime disposizioni,  che rendono evidente la sottoposizione anche di tali servizi alla normativa  codicistica», passando da un «regime di esclusione a quello di inclusione, con  tutte le conseguenze del caso» (cfr. anche bozza di Linee Guida n….. recanti  «Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali» attualmente in  consultazione).
La prima di tali conseguenze è che il valore  stimato del contratto ai fini della scelta della procedura di selezione del  contraente e del corrispondente regime di pubblicità è costituito dal fatturato  totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto quale  corrispettivo dei servizi oggetto della concessione (art. 167, comma 1, d.lgs.  n. 50/2016) e va calcolato secondo le modalità indicate dai commi 2 e seguenti  dell’art. 167 (tenendo conto, tra le altre cose, del valore di eventuali forme  di opzione ovvero di altre forme comunque denominate di protrazione nel tempo  dei relativi effetti).
Alla luce di quanto considerato, si ritiene che  la doglianza sollevata dall’istante sia assorbita e superata dal rilievo circa  la censurabile qualificazione della procedura da parte della stazione  appaltante.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle  motivazioni che precedono, che

       
  • il contratto oggetto di affidamento è  qualificabile quale concessione di servizi sociali;
  •    
  • di conseguenza, le modalità di affidamento  seguite dalla stazione appaltante non sono conformi alla vigente normativa di  settore.

Raffaele    Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 19 giugno 2019
Il  segretario Maria Esposito

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