DELIBERA N. 574  DEL 26 giugno 2019

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da DAB S.r.l.Servizio di ristoro mediante installazione e gestione di distributori automatici/bevande presso la Casa Circondariale di Cagliari – UtaS.A. Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Casa Circondariale Cagliari - Uta “Ettore Scalas” - Importo a base d’asta: non indicato

PREC 70/19/S

Il Consiglio
 

VISTA l’istanza prot. n. 22078 del 18 marzo 2019 con la quale la ditta seconda classificata DAB S.r.l. contestava la mancata valutazione di congruità, da parte della S.A., in ordine ai prezzi offerti dall’aggiudicataria GE.O.S. Sardegna S.p.a. che, secondo quanto ritenuto dall’istante, erano eccessivamente bassi rispetto ai prezzi di mercato e avrebbero comportato l’assenza di un margine di profitto. Con successive memorie, la DAB S.r.l. rilevava altresì che i prodotti posti in vendita dall’aggiudicatario nei distributori automatici presentavano, di fatto, grammature diverse rispetto a quanto richiesto nel bando di gara, con conseguente risparmio sui costi d’acquisto, ed inoltre che i distributori erano sprovvisti di funzione cambia-monete. L’istante chiede pertanto parere in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione e alle violazioni ravvisate in fase di esecuzione;

VISTO l’avvio dell’istruttoria con nota prot. 42083 del 24 maggio 2019, e la successiva proroga dei termini per presentare memorie e/o documenti a seguito di specifica richiesta del controinteressato GE.O.S. Sardegna;

VISTA la memoria della S.A. prot. 43128 del 29 maggio 2019, con la quale essa specificava che il criterio adottato nella gara in oggetto era quello del minor prezzo, come previsto dall’art. 12 del capitolato speciale, con aggiudicazione «al concorrente che avrà realizzato la migliore media aritmetica dei prezzi offerti calcolata sui prezzi offerti per ognuno dei singoli prodotti elencati in tabella», in analogia ad altre indagini di mercato per lo stesso tipo di concessione, e che pertanto la dicitura “offerta economicamente più vantaggiosa”, riportata nella lettera d’invito, era da intendersi come «offerta con la media aritmetica più vantaggiosa per l’amministrazione». La S.A. rappresenta inoltre che la ditta aggiudicataria GE.O.S. Sardegna dichiarava di partecipare alla gara con un’offerta ritenuta remunerativa, nella quale non si rilevava alcuna anomalia. In ordine alla contestazione relativa alle presunte differenze nelle grammature dei prodotti forniti, la S.A. riferiva di avere avviato delle verifiche interne;

VISTA la memoria della GE.O.S. Sardegna S.p.a. prot. 46163 del 7 giugno 2019, con la quale l’aggiudicataria osservava preliminarmente che l’importo dell’affidamento era “ampiamente sotto la soglia comunitaria” e che la S.A., trattandosi di concessione di servizi, non aveva alcun obbligo di attivare il procedimento di anomalia dell’offerta. Rappresentava inoltre che la proposta economica era basata su una valutazione complessiva dei prezzi da applicare, che alcuni prodotti sono commercializzati solo in una specifica grammatura e che le gettoniere installate recavano la funzione cambia monete;

RITENUTO che le presunte violazioni riscontrate in fase di esecuzione fuoriescono dall’ambito del presente parere in quanto l’istituto del precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è rivolto esclusivamente a risolvere questioni sorte in fase di gara e non attiene alla fase contrattuale;

VISTO il capitolato speciale di gara per l’affidamento in concessione, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. 50/2016, per la durata di tre anni, del servizio di installazione, manutenzione e rifornimento di n. 22 distributori automatici, il quale prevede: all’art. 10 un deposito cauzionale a garanzia dell’adempimento determinato «nella misura forfettaria di euro 3.000,00»; all’art. 12 il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, co. 4 d.lgs. 50/2016, in relazione alla “migliore media aritmetica dei prezzi offerti, calcolata sui prezzi offerti per ognuno dei singoli prodotti elencati in tabella”; la corresponsione di un canone fisso annuale determinato dall’Agenzia del Demanio;

VISTO l’articolo 167 del d.lgs. n. 50/2016, la cui ratio consiste nel garantire che il valore della concessione sia correlato al complesso degli introiti che possono essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario. Nell’intenzione del legislatore la corretta determinazione del valore del contratto non solo rileva ai fini della disciplina applicabile (scelta della procedura di gara, importo delle garanzie richieste, il livello adeguato di pubblicità, commisurazione del contributo dovuto all’Autorità), ma intende altresì consentire agli operatori economici la possibilità di formulare un’offerta economica più consapevole (delibera n. 245 dell’8 marzo 2017; delibera n. 504 del 27 aprile 2016);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, dalla memoria prodotta dall’aggiudicataria GEOS emerge che la stima del fatturato relativamente al numero ipotizzato di erogazioni annue ammonta a euro 58.981,73 e di conseguenza il valore della concessione in argomento, avente durata triennale, si pone presumibilmente al di sopra della soglia comunitaria;

VISTA la giurisprudenza, che ha affermato che la stima del fatturato non può essere demandata al concorrente anziché all'Amministrazione, né può essere desunta sulla base degli elementi contenuti nel capitolato speciale (Cons. Stato Sez. III, Sent. 11 gennaio 2018, n. 127);

 

RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, la legge di gara è carente in quanto non è stabilito il valore del contratto oggetto di affidamento – che si riferisce al servizio di installazione e gestione di 22 distributori automatici per tre anni –, la cui stima risulta basilare al fine di individuare correttamente la procedura applicabile, le garanzie richieste e un adeguato livello di pubblicità;
 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:

       
  • l’operato della S.A. non è conforme alla normativa di settore, in quanto non è stabilito il valore del contratto oggetto di affidamento, la cui mancata stima non consente di individuare correttamente la procedura applicabile, le garanzie richieste e un adeguato livello di pubblicità.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio 2019
Il Segretario Maria Esposito

Formato pdf 244 kb