DELIBERA  N.653 DEL 10 luglio 2019

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata da Romana Luminex di T. & C. Morandini  s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento in concessione con la formula della  finanza di progetto del servizio di gestione dei cimiteri comunali con lavori  accessori di ristrutturazione e riqualificazione di alcune aree e realizzazione  del nuovo forno crematorio. Importo a base di gara euro: 14.557.258,00. S.A.:  Comune di Siena.

 PREC  18/19/S

Il Consiglio

 

VISTA l’istanza di parere prot. n. 25753 del  22.3.2018 presentata da Romana Luminex di T. & C. Morandini s.n.c. relativamente alla procedura  aperta per l’affidamento in concessione di durata ventennale, con la formula  della finanza di progetto, del servizio di gestione dei cimiteri comunali con  lavori accessori di ristrutturazione e riqualificazione di alcune aree e  realizzazione del nuovo forno crematorio del Comune di Siena;

VISTI in particolare i profili di  doglianza sollevati da parte istante in merito alla presunta genericità della  legge di gara in ragione della mancata determinazione dell’importo  dell’appalto, in assenza di una puntuale ricognizione delle lavorazioni da  effettuare sugli impianti di illuminazione elettrica e dell’esposizione dei  costi previsti per il rifacimento degli stessi. Ritiene, altresì la Romana  Luminex di T. &  C. Morandini s.n.c. che i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione  appaltante siano sproporzionati rispetto all’oggetto dell’affidamento;

VISTA la dichiarazione dell’istante di  persistenza dell’interesse al parere di precontenzioso, formulata con nota prot.  n. 14170 del 20.2.2019;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 18.3.2019;

TENUTO CONTO delle osservazioni formulate  dalla stazione appaltante con le quali la stessa rappresenta che nella  documentazione di gara era specificato in modo chiaro (art. 4, comma 4, lettera  b) del disciplinare di gara) che l’aggiudicatario si sarebbe accollato gli  oneri di manutenzione ordinaria per tutte le aree e gli oneri di manutenzione  straordinaria per le sole zone soggette a intervento. Sui requisiti di  partecipazione il Comune di Siena precisa di aver provveduto a comunicare via  mail, in previsione della data fissata per il sopralluogo, il dato completo  relativo sia alle utenze votive, in base agli utenti censiti da parte del  competente servizio tributi, pari al numero di 7000, sia il numero annuo di  cremazioni (nel 2015 pari a 350, nel 2016 pari a 405, nel 2017 pari a 425) e  che “il requisito richiesto e relativo al numero annuo di cremazioni è derivato  dal numero di cremazioni attualizzate e dichiarate con la doverosa riflessione  legata al potenziale utilizzo”;

TENUTO CONTO di quanto affermato dalla  giurisprudenza amministrativa, secondo cui la corretta determinazione del  valore del contratto concessorio non solo rileva ai fini della disciplina  applicabile ma intende altresì garantire non solo che i requisiti richiesti ai  concorrenti siano proporzionati rispetto al valore e all’oggetto  dell’affidamento ma anche che consentano agli operatori economici la  possibilità di formulare un’offerta economica più consapevole;

RITENUTO che in ogni caso la  determinazione del valore della concessione sia un’attività di specifica  competenza dell’amministrazione, che deve effettuarla secondo i criteri  normativi previsti e nel rispetto dei criteri ermeneutici elaborati dalla  giurisprudenza e che l’Autorità non possa, pertanto, sostituirsi a essa nella  definizione del valore contrattuale;

CONSIDERATO altresì che l’art. 164, comma  2, del d. lgs. 50/2016, in riferimento alle procedure di aggiudicazione delle  concessioni, prevede l’applicazione per quanto compatibili delle parti I e II  del codice dei contratti, effettuando pertanto un richiamo all’art. 83 in tema  di criteri di selezione dei concorrenti, mentre - sul versante delle garanzie  procedurali – il successivo art. 172   prevede che le condizioni di partecipazione siano correlate e  proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di  eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e  dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva, con la possibilità di  ricorrere alla capacità di altri soggetti mediante l’avvalimento;

RITENUTO che,  secondo costante e pacifica  giurisprudenza, i bandi di gara possono prevedere  requisiti di capacità tecnica  anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti  e abnormi  rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella   discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti  di  partecipazione ad una singola gara anche superiori a quelli   previsti dalla legge (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 4 gennaio  2017 n. 9; delibera n. 1087 del 25 ottobre 2017);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, con  riferimento ai requisiti di partecipazione oggetto di odierna contestazione, la  stazione appaltante ha richiesto la “realizzazione negli ultimi tre anni dei  seguenti servizi di punta: attività di cremazione con una media di almeno 1.000  operazioni annue; attività di illuminazione votiva per un comune con almeno  10.000 lampade”;

CONSIDERATO che il requisito di  partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con riferimento al numero di  attività di cremazioni e al relativo numero annuo non appare coerente e  proporzionato al dato oggettivo stimato e certo di cremazioni nell’ultimo  triennio, anche tenuto conto che per il servizio specifico richiesto non può  essere sufficiente il solo rinvio al potenziale utilizzo dell’impianto di  cremazione in base a un funzionamento di cinque giorni la settimana;

RILEVATO che in ordine al restante  requisito speciale di capacità tecnica la pregressa attività di illuminazione  votiva richiesta non appare sproporzionato o illogico, considerato il dato  oggettivo e attuale delle utenze così come stimato dalla stazione appaltante,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, l’operato della stazione appaltante non conforme alla  normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 24 luglio 2019

Il segretario, Maria Esposito

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