DELIBERA N. 657 DEL 10  luglio 2019

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1 del d.lgs. 50/2016 presentata da ANCE Associazione Nazionale  Costruttori Edili – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di  realizzazione del collegamento stradale Passo S. Giovanni - Località Cretaccio  – UF2 Unità Galleria (opera S-815) - CIG 71681944D1 – Importo a base di gara:  75.860.405,64. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa. S.A.: Provincia Autonoma di Trento - Agenzia Provinciale per gli  Appalti e Contratti

PREC 78/19/L PB

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. 128440 del  20.11.2017 con la quale l’Associazione Nazionale Costruttori Edili segnala profili  di illegittimità del bando sia in relazione alla richiesta in capo  all’aggiudicatario di garanzie ulteriori rispetto a quelle normativamente previste,  sia in relazione alle modalità con cui è stata regolata la cessione di immobili  a titolo di corrispettivo parziale dell’appalto;

VISTA la comunicazione di avvio del  procedimento prot. n. 44413 del 3.6.2019;

VISTA la documentazione in atti e le  memorie prodotte dalle parti;

CONSIDERATO che, con riferimento al primo  profilo, l’istante rileva che il capitolato speciale d’appalto, oltre alla  cauzione definitiva di cui all’art. 103 co.  1 del d. lgs 50/2016 (nel seguito: codice) ed alla polizza assicurativa di cui all’art. 23 bis della L.p. 26/93 (cfr.  co. 7 del citato art 103), chiede  all’aggiudicatario di garantire la copertura di ogni eventuale  danno diretto o indiretto procurato, nel corso dei lavori, alla galleria  idraulica dell’Impianto idroelettrico di Torbole - opera su cui interferiscono  i lavori oggetto dell’appalto - mediante la presentazione di due polizze  fideiussorie, una bancaria ed una assicurativa, di importo complessivo pari a  20 milioni di euro;

CONSIDERATO che, come emerge dalle premesse  degli schemi di polizza fideiussoria allegati al Capitolato, la necessità di  chiedere tali garanzie deriva  dall’interferenza  fra i lavori oggetto dell’appalto e le opere idroelettriche di proprietà di  Hydro Dolomiti Energia Srl (HDE), la quale ha dato il nulla osta alla  realizzazione dei lavori a condizione di ricevere una fideiussione bancaria ed  una assicurativa del tipo “a prima richiesta” che garantiscano HDE “per eventi collegati all’esecuzione dei  lavori comportanti danni diretti alle opere nonché danni indiretti” per un  valore complessivo di 20 milioni di euro “comprendente  il valore della mancata produzione di energia e dei lavori di rispristino”;

CONSIDERATO che la Provincia Autonoma di  Trento ha ritenuto legittimo richiedere una garanzia aggiuntiva poiché la copertura assicurativa  per danni di esecuzione, responsabilità civile terzi e garanzia di manutenzione  (polizza CAR) già richiesta all’aggiudicatario “non risulta essere idonea o sufficiente alla copertura di determinati  danni (la copertura assicurativa della responsabilità civile durante  l’esecuzione delle opere ha un massimale che non può superare l'importo di Euro  5.000.000,00), né tanto meno a tutelare l’amministrazione rispetto al corretto  adempimento contrattuale” e a tal fine ha richiesto all’aggiudicatario di presentare le sopra citate polizze  fideiussorie a copertura dei danni diretti e indiretti alla galleria idraulica  di Torbole;

CONSIDERATO che il sistema delle garanzie  delineato dal summenzionato articolo 103 prevede che l’aggiudicatario presenti due  diverse tipologie di garanzie:

       
  • una  garanzia definitiva finalizzata a risarcire la stazione appaltante in caso di  inadempimento delle obbligazioni derivanti da contratto, il cui importo - calcolato in  base al valore dell’appalto e del ribasso offerto – è progressivamente  svincolato a misura dell’avanzamento dell’esecuzione (comma 1);
  •    
  • una  polizza assicurativa, suddivisa in due sezioni: la prima (danni) che tutela l’amministrazione  dal rischio che si verifichino danni diretti ad impianti ed opere anche preesistenti;  la seconda (R.C.) che copre i danni indiretti,  tenendo indenne la  stazione appaltante dell’eventuale  risarcimento dovuto a terzi a causa di eventi che comportano una responsabilità  civile. L’importo della somma da assicurare contro i danni è stabilito dalla  stazione appaltante negli atti di gara e di norma corrisponde all’importo del  contratto stesso qualora non sussistano motivate particolari circostanze che  impongano un importo da assicurare superiore, mentre il massimale relativo alla  R.C. non può superare i 5 milioni di euro (comma 7);

CONSIDERATO che la polizza fideiussoria è  una garanzia atipica riconducibile, nel sistema delle garanzie sopra delineato,  alla tipologia di cui alla precedente lett. a). La giurisprudenza della Corte  di Cassazione l’ha considerata, nel corso del tempo, quale sottotipo di  fideiussione, quale figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale  e la fideiussione, quale contratto atipico o quale contratto misto, avendo  elementi propri di diversi contratti (cfr. Cass., SS.UU., 18 febbraio 2010, n.  3947) ma, comunque, l’ha inquadrata sempre nell’ambito dei contratti di  garanzia: la funzione della polizza fideiussoria è quella di garantire ad un  soggetto che non può più ottenere l’adempimento della prestazione principale,  il risarcimento dei danni e delle maggiori spese conseguenti a tale inadempimento.  Ciò che la Corte ha pressoché unanimemente escluso è che la polizza  fideiussoria abbia natura assicurativa in quanto “pur essendo prestata spesso da un’impresa di assicurazione, la funzione  della polizza non consiste nel trasferimento o nella copertura di un rischio …  ma in quella di garantire al beneficiario l’adempimento di obblighi assunti  dallo stesso contraente” (Cass., SS.UU., 18 febbraio 2010, n. 3947);

CONSIDERATO che, nel sistema sopra  delineato, lo scopo della garanzia di cui al punto b), ossia la polizza  assicurativa, è proprio quello di tutelare la stazione appaltante dai danni  derivanti dalla realizzazione dell’opera;

CONSIDERATO che possono verificarsi  circostanze particolari a fronte delle quali le stazioni appaltanti sono  legittimate a richiedere tutele maggiori, sia estendendo l’importo di una  garanzia esistente (art. 103, co. 7) sia richiedendo garanzie ulteriori e più  specifiche (purché non irragionevoli o eccessivamente onerose);

RILEVATO che la stazione appaltante, sebbene  legittimata dalle particolari circostanze a richiedere una garanzia ulteriore,  avrebbe dovuto ricorrere, visto il tipo di danno dal quale ha inteso garantirsi,  allo strumento della polizza assicurativa richiedendo a tutela dell’opera  preesistente garanzie anche ulteriori ma comunque riconducibili alla tipologia di  cui alla precedente lett. b);

CONSIDERATO che, con riferimento al  secondo profilo, l’istante rileva che il bando, nel prevedere il trasferimento  all’appaltatore della proprietà di alcuni immobili a titolo di parziale  corrispettivo dell’appalto, non riproduce la facoltà di indicare, al momento  della stipula del contratto, un soggetto terzo a cui trasferire direttamente la  proprietà degli immobili, facoltà espressamente prevista dall’art. 191 del  codice;

RILEVATO che l’articolo 191 recante  “cessione di immobili in cambio di opere” non risulta applicabile al caso di  specie in quanto facente parte del titolo I della parte IV del codice,  esplicitamente riferito al partenariato pubblico privato;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione  che:

       
  • non  sia conforme alla normativa richiedere, quale forma di garanzia ulteriore  finalizzata ad assicurare il rischio di danni diretti ed indiretti ad un’opera  preesistente interferente coi lavori oggetto dell’appalto, una polizza  fideiussoria in luogo di una polizza assicurativa;
  •    
  • non  sia censurabile il rifiuto della stazione appaltante di concedere la facoltà di  indicare un terzo a cui trasferire direttamente il bene, non essendo  applicabile l’art. 191 comma 1 del codice.  

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 24  luglio 2019
Il segretario, Maria  Esposito

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