DELIBERA N. 681 DEL 17 luglio 2019

OGGETTO: Istanza congiunta  di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  dal G.B.M.L. S.r.l./Comune di Setzu – Affidamento dei lavori di  riqualificazione idraulica del tratto tombato di Rio Srubireddu – Importo a  base di gara: euro 75.618,03 - S.A.:  Comune di Setzu
PREC 95/19/L

Considerato  in fatto
Con  istanza acquisita al prot. n. 50304 del 21 giugno 2019, l’operatore economico G.B.M.L. S.r.l. e il Comune di Setzu hanno congiuntamente  chiesto all’Autorità di valutare la legittimità dell’esclusione dalla gara in  oggetto di G.B.M.L. S.r.l., aggiudicatario provvisorio, per carenza del  requisito di cui all’art. 90, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207/2010. Le parti  hanno rappresentato che G.B.M.L. S.r.l., essendo priva di certificazione SOA,  ha partecipato alla gara (di importo inferiore a 150.000,00 euro) dichiarando,  ai sensi dell’art. 90 d.P.R. n. 207/2010, di avere eseguito, nel quinquennio  precedente, lavori analoghi per il Comune di Uta e per la ex Provincia di  Ogliastra. In sede di verifica del possesso del richiamato requisito, la  stazione appaltante ha constatato che i lavori per il Comune di Uta, benché  eseguiti nel quinquennio precedente alla pubblicazione del bando della presente  gara, sono stati certificati con Certificato di Esecuzione dei Lavori emesso  solo dopo la data di pubblicazione del bando (e di scadenza del termine per la  presentazione delle offerte) e che il Certificato di Esecuzione dei Lavori  relativo all’appalto eseguito per la ex Provincia di Ogliastra reca una  categoria di lavori (OG3) diversa da quella richiesta per la partecipazione  alla gara in questione (OG8). A seguito dell’esclusione di G.B.M.L. S.r.l., le  parti si interrogano se il requisito di cui all’art. 90 comma 1, lett. a),  d.P.R. n. 207/2010 debba intendersi conseguito all’atto dell’effettiva  ultimazione dei lavori o all’atto dell’emissione del Certificato di regolare  esecuzione e/o collaudo e se il Rup della stazione appaltante possa entrare nel  merito della declaratoria della categoria delle lavorazioni eseguite e  attestate in un precedente CEL, emesso da un’altra amministrazione, scorporando  le attività che tecnicamente e oggettivamente rientrano in un’altra categoria.
Le parti pongono inoltre un quesito relativo alla  legittimità del ricalcolo della soglia di anomalia - a cui, nel caso in esame,  la stazione appaltante ha proceduto a seguito dell’esclusione di G.B.M.L.  S.r.l. - alla luce del principio dell’invarianza della soglia di anomalia di  cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016.
A seguito dell’avvio del procedimento, comunicato con  note prot. n. 51479, 51483 e 51485 del 25 giugno 2019, né le parti né altri  soggetti interessati hanno presentato ulteriori memorie.

Ritenuto  in diritto
Per gli appalti di lavori di importo pari  o inferiore a 150.000 euro, in assenza di qualificazione SOA, la partecipazione  delle imprese alle gare è subordinata al possesso dei requisiti previsti  dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 (tuttora vigente in ragione del regime  transitorio dettato dall’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50/2016). Tra gli altri  requisiti, l’art. 90 prevede quello dell’importo dei lavori analoghi eseguiti  direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non  inferiore all’importo del contratto da stipulare. La norma mira a garantire che  tutti gli esecutori di lavori pubblici, anche al di fuori del sistema di  qualificazione SOA, siano in possesso di una professionalità qualificata con  riferimento alla specificità dell’attività oggetto della gara.
L’unica modalità di comprova dell’avvenuta  esecuzione di lavori, consentita dal Codice dei contratti, è rappresentata dal  Certificato di esecuzione dei lavori emessi dalla stazione appaltante (art. 86,  comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016, nella versione vigente, ratione temporis, al  momento della pubblicazione del bando, «l’esecuzione dei lavori è documentata  dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto  dall’Anac con le linee guida di cui all’articolo 83 comma 2»).
Ai sensi dell’art. 83, comma 4, del d.P.R.  n. 207/2010, «I certificati di esecuzione dei lavori (…) contengono la espressa  dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati  regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale  o giudiziaria, ne viene indicato l’esito». Ciò in quanto, i lavori da valutare  (ai fini della qualificazione SOA, ma anche, analogicamente, ai fini della  qualificazione in gara) «sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito»  (art. 83, comma 2, d.PR. n. 207/2010).
La lettura sistematica delle norme richiamate ha  indotto il Consiglio di Stato a ritenere che solamente l’impresa che sia in  possesso, al momento della presentazione della domanda, del Certificato  Esecuzione Lavori può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo  quell’impresa è in grado di comprovarlo. Secondo il supremo consesso di  giustizia amministrativa, le citate disposizioni, lette in combinato disposto tra  loro, conducono ad affermare che  l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver  svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del  Certificato di esecuzione lavori, poiché in esso si dà atto dell’avvenuta  esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del  risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in  seguito all’esecuzione dei lavori. «In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione  dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei  lavori» (sentenza n. 6135 del 28 dicembre 2017).
Nel caso in esame, G.B.M.L.  S.r.l. ha prodotto un CEL, quello relativo ai lavori eseguiti per il Comune di  Uta, emesso dalla stazione appaltante dopo la data di scadenza di presentazione  delle offerte. Così facendo, secondo la condivisibile ricostruzione del  Consiglio di Stato, G.B.M.L. S.r.l. ha partecipato alla gara in assenza del  requisito richiesto, poiché il requisito può ritenersi integrato non dalla mera  esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento ma della esecuzione regolare e  con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante.
Ne consegue l’impossibilità  di avvalersi dell’istituto del soccorso istruttorio ai fini dell’acquisizione  del CEL che sia stato emesso medio tempore, perché, come noto, il soccorso  istruttorio non può essere attivato al fine di consentire all’operatore  economico di dotarsi di un requisito di cui era privo al momento della  presentazione dell’offerta, pena la violazione della par condicio tra i  concorrenti. L’istituto consente infatti la sanatoria di elementi o dichiarazioni  mancanti o irregolari,  purché l’operatore economico sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo  per la presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione  alla gara (Cfr. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: «la nuova   disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata  per il  recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine  perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda»).
Relativamente al CEL emesso  in ordine all’appalto eseguito per la ex Provincia di Ogliastra, si rileva che  con riguardo alla valutazione dell’analogia dei lavori eseguiti nel quinquennio  precedente (e certificati dalla stazione appaltante) rispetto a quelli oggetto  dell’appalto l’Autorità ha chiarito che la stessa debba essere intesa come  coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri il cui accertamento è  rimesso al giudizio discrezionale della stazione appaltante (Parere di  precontenzioso n. 8 del 16 gennaio 2014) e che «il rapporto di analogia tra  categorie, stabilito in astratto [nella deliberazione n. 165/2003], deve  trovare un riscontro concreto ed oggettivo nella specificità del contenuto  della singola procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, rientra  nell’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, di  volta in volta operante, il compito di effettuare un giudizio sulla similarità  tra lavori oggetto del contratto e lavori eseguiti dall’impresa nel quinquennio  antecedente la data di pubblicazione del bando. Ne consegue che i lavori  eseguiti dall’impresa che concorre all’affidamento di appalti di valore  inferiore ai 150.000,00 euro non possono che avere caratteristiche similari a  quelle che connotano i lavori da affidare, seppure non esprimibili in termini  di categoria secondo il sistema unico di qualificazione, dal momento che  quest’ultimo non riguarda gli appalti di importo pari o inferiore a 150.000,00  euro» (Parere di precontenzioso n. 35 del 26 febbraio 2014). Ne discende che il  rapporto di analogia tra lavori eseguiti e lavori da eseguire non va limitato  ad una esatta corrispondenza tra categorie eseguite e lavori da eseguire ma si  traduce in coerenza tecnica tra la natura dei lavori eseguiti dal concorrente  e quelli oggetto dell’appalto, valutata caso per caso dalla stazione  appaltante (cfr.  Consiglio di Stato n. 352 del 21 gennaio 2002: «Ora è  pur vero che la verifica della similarità non sembra esaurirsi nell’ambito di  ciascuna categoria, ma è altrettanto vero che la estensione a lavori di altre  categorie deve trovare riscontri oggettivi nella analogia tra detti lavori e  quelli appaltati»). Ciò in quanto, nel caso di appalti inferiori a 150.000,00  euro, la descrizione della natura dei lavori oggetto dell’appalto in termini di  categorie SOA è meramente indicativa, ponendosi, detti appalti, al di fuori del  sistema di qualificazione SOA.
Nel caso in esame, a fronte  di un CEL emesso dalla ex Provincia di Ogliastra relativo a lavori di importo  pari a euro 228.613,90 rientranti nella categoria OG3, G.B.M.L. S.r.l. ha dichiarato  di potere dimostrare all’Amministrazione, sulla base di elaborati progettuali e  atti contabili, che parte dei lavori eseguiti (pari ad un importo di 78.159,57)  sarebbero riconducibili nella categoria OG8 e ne ha fornito un puntuale elenco.  Da quanto emerge dagli atti, il Comune di Setzu si è limitato a chiedere  riscontro alla stazione appaltante che ha emesso il CEL ma non ha effettuato  una valutazione della coerenza tecnica della lista di lavorazioni fornita  dall’operatore economico rispetto all’oggetto dell’appalto, omettendo quindi di  accertare, nel caso concreto, l’analogia di (parte dei) lavori certificati.
Infine, per quanto concerne il quesito riguardante  la correttezza dell’avvenuto ricalcolo della soglia di anomalia a seguito  dell’esclusione di G.B.M.L. S.r.l., si rileva che nella Nota illustrativa al  Bando-tipo n. 1, l’Autorità ha considerato l’art. 95, comma 15, del  d.lgs. n. 50/2016, come una espressione di un principio generale di celerità e  certezza della definizione del procedimento di gara, alla stregua di quanto
espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con decisione n. 847 del 26 gennaio  2017, (dove  è stato chiarito che “il principio  dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze pur  se determinate da vicende giudiziarie…. [assume]  valenza generale e [mira] all’obiettivo – probabilmente opinabile, ma  costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio  insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale – di assicurare stabilità agli  esiti finali dei procedimenti di gara”). Alla luce del considerato principio, nel parere di precontenzioso n. 344  del 5 aprile  2018, riconosciuta la ratio della disposizione nella volontà  di assicurare stabilità agli esiti dei procedimenti di gara,  semplificare  le procedure e disincentivare forme di tutela indiretta e  opportunistica,  scongiurando gli effetti indiretti sulla soglia di anomalia  delle  ammissioni ed esclusioni disposte ad offerte economiche note, l’Autorità ha  ritenuto che non sia legittimo il ricalcolo della media e della  soglia di  anomalia a seguito  dell’esclusione dalla gara di alcuni operatori  economici  anche quando pronunciata successivamente all’avvenuta aggiudicazione provvisoria.  Nello stesso senso anche TAR Campania n. 727 del 2 febbraio 2018 e la recente  pronuncia del TAR Lazio - Roma n. 5385 del 29 aprile 2019.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle  motivazioni che precedono,

       
  • la deliberazione dell’esclusione dalla gara di G.B.M.L. S.r.l.:
  •    
  • conforme alla normativa di settore nella parte in cui ha  ritenuto l’operatore economico carente del requisito di cui all’art. 90, comma  1, lett. a), d.P.R. n. 207/2010 con riferimento al mancato possesso del CEL del  Comune di Uta al momento della presentazione dell’offerta;
  •    
  • non conforme alla normativa di settore nella parte in cui  ha ritenuto l’operatore economico carente del richiamato requisito anche con  riferimento al CEL della ex Provincia di Ogliastra per lavori nella categoria  OG3 senza avere valutato in concreto la coerenza tecnica tra la natura dei  lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto;
  •    
  • la deliberazione di  ricalcolo della soglia di anomalia non conforme alla normativa di settore.


Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2019
Il segretario, Maria  Esposito

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