DELIBERA N. 713 DEL 23 luglio 2019
OGGETTO: Istanze singole di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti - ACaMIR  – Gara europea a procedura ristretta, suddivisa in 4 lotti, per l’affidamento in concessione “net cost” dei servizi minimi di trasporto pubblico locale (TPL) su gomma di interesse regionale – Regione Campania  - Lotto 1- Servizi minimi di TPL su gomma per la provincia di Salerno e Comune di Salerno. Durata decennale – Lotto 2 -  Servizi minimi di TPL su gomma per le province di Avellino e Benevento, Comuni di Avellino e Benevento. Durata decennale - Importo a base di gara: Lotto 1: 57.727.272,73 euro; Lotto 2: 38.636.363,64 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti - ACaMIR
PREC 96/19/S

Considerato in fatto
Con istanze acquisite ai numeri di protocollo n. 47012 e n. 47009 dell’11 giugno 2019, riferite rispettivamente al Lotto 1 e al Lotto 2 della gara in oggetto, l’Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti – ACaMIR (di seguito ACaMIR) ha chiesto all’Autorità di esprimere parere in merito alla configurabilità della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016 a carico dei costituendi raggruppamenti Bus Italia Campania S.p.A. - Sita Sud S.r.l. (Lotto 1) e Bus Italia Campania S.p.A. - AIR Mobilità S.r.l.  - Sita Sud S.r.l. (Lotto 2), in ragione della presentazione di documentazione rivelatasi non veritiera da parte dell’operatore economico Sita Sud S.r.l., mandante in entrambi i raggruppamenti.
In particolare, ACaMIR ha rappresentato di avere ricevuto, a comprova delle dichiarazioni rese in ordine ai km eserciti nel triennio 2014-2016 (Requisiti di capacità tecnica organizzativa - Art. 9.8 del Disciplinare), una certificazione riferita alla Regione Puglia, datata 11 febbraio 2019, attestante i servizi di TPL affidati al consorzio Trasporto Aziende Pugliesi  -Co.Tr.A.P. (di cui Sita Sud S.r.l. è componente), nel triennio indicato, per una percorrenza complessiva di 55.417.115 km. Avendo richiesto alla Regione Puglia di precisare e attestare i km effettivamente eserciti (e non semplicemente ricevuti in affidamento) dalla consorziata Sita Sud S.r.l. ovvero in subordine dal consorzio Co.Tr.A.P., l’istante ha ricevuto in riscontro una nota datata 5 marzo 2019 nella quale la Regione Puglia ha negato di avere ricevuto richieste di certificazione da parte di Co.Tr.A.P o della mandataria Bus Italia Campania S.p.A. e ha disconosciuto la certificazione datata 11 febbraio 2019 («è un documento mai prodotto da questa amministrazione»). Contestualmente, la Regione Puglia ha tuttavia attestato i km effettivamente eseguiti a titolo esclusivo dalla consorziata Sita Sud nel triennio di riferimento nonché i km effettivamente eseguiti nello stesso periodo dal consorzio Co.Tr.A.P in modo coerente con quanto attestato nella certificazione dell’11 febbraio. Anzi, i km complessivi eseguiti dal Consorzio risultano essere maggiori di quanto dichiarato nella certificazione disconosciuta.
A fronte di ciò, la stazione appaltante ha notificato ai costituendi RTI di cui Sita Sud S.r.l. è mandante la configurabilità della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016 invitandoli a esprimere eventuali osservazioni a riguardo.
Nell’ambito del conseguente contraddittorio, Sita Sud S.r.l. ha contestato l’applicabilità del d.lgs. n. 50/2016 alla gara in oggetto trattandosi di procedura di affidamento di concessione di trasporto pubblico passeggeri e dunque esclusa dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. a); ha contestato la configurabilità della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), sostenendo che la certificazione disconosciuta sia ininfluente ai fini della partecipazione, in quanto relativa a dati di un soggetto terzo estraneo alla procedura e comunque diversi da quelli rilevanti ai fini della partecipazione, e invocando la categoria del falso innocuo; ha evidenziato come l’art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 autorizzi un più largo utilizzo del meccanismo del self-cleaning consentendo all’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità nonostante la presenza di cause di esclusione e riconoscendo specularmente alla stazione appaltante un margine di discrezionalità circa l’applicazione della causa di esclusione; ha evidenziato che la dichiarazione non è stata prodotta dal legale rappresentante della società e che sono state attivate immediatamente le procedure di verifica di quanto accaduto al fine di punire il soggetto responsabile; ha altresì sottolineato come la stazione appaltante abbia potuto accertare il possesso da parte di Sita Sud S.r.l. del requisito tecnico-organizzativo di cui all’art. 9.8 del disciplinare nonché l’esecuzione da parte del Consorzio Co.Tr.A.P. di percorrenze superiori a quelle indicate nella certificazione disconosciuta.
La mandataria di entrambi i costituendi RTI, Bus Italia Campania S.p.A., ha comunicato che, nel caso in cui risulti confermata in capo alla mandante la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), intende avvalersi delle previsioni di cui all’art. 48, commi 18 e 19, d.lgs. n. 50/2016 e dunque procedere alla partecipazione in qualità di impresa singola, essendo comunque in possesso dei requisiti di ammissione previsti dal bando, tenuto conto anche che il principio di immodificabilità soggettiva opera solo dopo la presentazione dell’offerta ma non nella fase di prequalificazione.
A fronte delle richiamate argomentazioni, la stazione appaltante ha formulato all’Autorità i seguenti quesiti: I) se la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016 sia applicabile a un contratto escluso concernente la concessione di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del Reg. (CE) n. 1370/2007; II) in caso di risposta affermativa al primo quesito, se, nel caso di specie, la produzione della certificazione disconosciuta debba considerarsi rilevante ai fini dell’operatività della causa di esclusione indipendentemente dalla successiva certificazione da parte della stessa Regione del requisito in modo coerente con l’attestazione richiamata, III) in caso di risposta affermativa al secondo quesito, se la causa di esclusione sia operativa nei confronti dell’intero costituendo RTI oppure della sola mandante; IV) nel caso in cui la causa di esclusione colpisca solo la mandante, se sia consentito al /i restante/i componente/i  di proseguire la partecipazione alle ulteriori fasi della gara avvalendosi dell’art. 48, commi 18 e 19-ter, purché in possesso dei requisiti di partecipazioni richiesti per ogni singolo lotto.
A seguito dell’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 53905 del 3 luglio 2019, Sita Sud S.r.l., oltre a ribadire quanto già precedentemente dedotto, ha formulato richiesta di audizione e ha riferito, in punto di fatto, che il disconoscimento della certificazione dell’11 febbraio 2019 da parte della Regione Puglia appare superato dalla nota successiva della Regione Puglia del 25 marzo 2019 nella quale viene precisato che la certificazione «potrebbe essere stata predisposta informalmente e riportante percorrenze riferite al contratto inziale sottoscritto tra la regione Puglia e il Consorzio CO.Tr.A.P.» senza tenere conto di successivi atti aggiuntivi. La mandante ha altresì riferito che è stato avviato procedimento disciplinare nei confronti del soggetto responsabile di avere trasmesso senza autorizzazione via pec la certificazione della Regione datata 11 febbraio 2019 e che, a seguito di tale contestazione, il predetto soggetto non ha reso spiegazioni e si è dimesso.

Ritenuto in diritto
Quanto al primo quesito, logicamente pregiudiziale, relativo all’applicabilità alla presente gara del d.lgs. n. 50/2016, e in particolare dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), si rappresenta che, in forza dell’art. 18, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, le concessioni di trasporto pubblico di passeggeri sono annoverate tra i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, ovvero, tra i contratti posti in essere da soggetti contemplati dal Codice (e dunque riconducibili nell’ambito di applicazione soggettiva del Codice) e rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive e del Codice ma specificamente “esentati” con norme di esclusione, per le ragioni più disparate (connesse alla tipologia di contratto), e vincolati al rispetto dei principi generali indicati nell’art. 4 del Codice (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 1 agosto 2011 n. 16).
Nel caso delle concessioni di trasporto pubblico di passeggeri, l’esclusione dell’applicazione della disciplina del Codice potrebbe dipendere dalla circostanza che i servizi TPL sono sovente caratterizzati da cospicue contribuzioni pubbliche che esorbitano il limite finanziario di matrice pubblica (49% dell’investimento, inteso come valore complessivo dell’operazione concessoria), declinato nell’articolo 165 del d.lgs. 50/2016, e che connotano, sulla base della disciplina di contabilità comunitaria, l’operazione come “on balance”, ossia come operazione non riconducibile al partenariato pubblico privato
L’art. 5 del Reg. (CE) n. 1370/2007, nel disciplinare le modalità di affidamento delle concessioni di trasporto passeggeri, prevede, oltre a ipotesi di affidamento a operatori “interni”, anche l’affidamento a terzi tramite procedure di gara (comma 3).
Non può esservi dubbio che un soggetto rientrante nell’ambito soggettivo di applicazione del Codice (e quindi tenuto alla sua osservanza in forza di un vincolo “eteronomo”) possa vincolarsi, nell’espletamento di una gara per l’affidamento a terzi di una concessione di trasporto pubblico di passeggeri (esentata dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice), al rispetto di norme del Codice che si rivelino neutre rispetto all’oggetto del contratto e, al contempo, strumentali al rispetto dei principi generali di cui al comma 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Ha provveduto in questo senso la stazione appaltante laddove, nell’art. 3 del Disciplinare di gara, ha indicato come normativa di riferimento il d.lgs. n. 50/2016 da applicare per quanto di ragione e in via analogica. Più puntualmente, con riferimento ai requisiti minimi di partecipazione, nell’art. 9 del Disciplinare, la stazione appaltante ha chiaramente stabilito che «la partecipazione alla procedura è riservata agli operatori economici in possesso, a pena di esclusione, dei seguenti (….) Requisiti di ordine generale. Assenza di cause di esclusione previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016».
Con particolare riferimento ai requisiti di carattere generale, appare dirimente rammentare che la giurisprudenza amministrativa ha sempre ritenuto applicabili, anche agli affidamenti nei settori esclusi, i principi stabiliti dall’art. 38 codice appalti, relativi alla verifica del possesso, in capo ai concorrenti, dei requisiti di moralità (Parere di precontenzioso n.14 del 29 luglio 2014). Secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, «La regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali, può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice. Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 d.lgs. n 163/2006 e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato» (Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825, cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759).
Alla luce di quanto considerato, in ragione, oltre che dell’autovincolo, ammissibile nei termini sopra indicati, anche del superiore principio del necessario possesso dei requisiti di moralità da parte di chiunque si candidi ad eseguire contratti pubblici, l’art. 80, ivi compreso il comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, è da ritenersi applicabile al caso in esame.
Con riferimento al secondo quesito riguardante l’applicabilità alla descritta fattispecie della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, si rappresenta quanto segue.
L’esclusione dalla gara a fronte della presentazione, nella gara medesima, di documentazione e dichiarazione non veritieri, anche prima che venisse positivizzata come autonoma causa di esclusione nel comma 5, lett.f-bis) dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, trovava la sua giustificazione nell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, ovverosia dall’ammissione alla gara
La ratio dell’esclusione, al di là dei profili penali ove ricorrano i presupposti del reato di falso, va ricercata nella preclusione al dichiarante del raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione non veritiera e dunque nella decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio.
Nell’interpretazione giurisprudenziale, la completezza delle dichiarazioni rese in sede di gara è stata ritenuta già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione. Pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare (Consiglio di Stato, 5 marzo 2019, n. 1527). In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
Ciò posto, occorre considerare le peculiarità del caso in esame.
In primo luogo, da quanto rappresentato e documentato da Sita Sud S.r.l., la nota del 5 marzo 2019 nella quale la Regione Puglia ha disconosciuto la certificazione datata 11 febbraio 2019 è stata seguita da un’altra comunicazione del 25 marzo 2019, nella quale è stato precisato che la certificazione «potrebbe essere stata predisposta informalmente e riportante percorrenze riferite al contratto inziale sottoscritto tra la regione Puglia e il Consorzio CO.Tr.A.P.».
Parrebbe quindi venire meno l’indefettibile presupposto della contraffazione del documento che, benché non si tratti di un documento ufficiale, potrebbe essere stato predisposto informalmente dalla Regione Puglia nel corso dell’istruttoria.
Anche a voler prescindere da tale aspetto (che tuttavia non appare sufficientemente chiarito della parti), va altresì rilevato che la certificazione datata 11 febbraio 2019 ha ad oggetto dati non rilevanti ai fini della comprova del requisito in capo a Sita Sud S.r.l.: in essa sono infatti riportati i km affidati (e non effettivamente eseguiti) dal Consorzio CO.Tr.A.P (e non da Sita Sud S.r.l.). Essa si appalesa quindi inidonea a comprovare la dichiarazione resa da Sita Sud S.r.l. ai fini della partecipazione, tanto da indurre la stazione appaltante a chiedere alla Regione Puglia una precisazione, che la Regione ha fornito nella nota del 5 marzo 2019, attestando i dati richiesti e necessari alla dimostrazione del requisito (km effettivamente eseguiti da Sita Sud S.r.l. nel periodo di riferimento), senza tuttavia smentire il contenuto della certificazione del 5 febbraio 2019, che appare veritiero (ancorché non significativo), perché riferito ai km affidati al Consorzio in forza del contratto stipulato in data 30 dicembre 2014.
Ciò considerato, sulla scorta di quanto previamente osservato e, alla luce della più recente giurisprudenza,
si ritiene che l’irrilevanza della certificazione datata 11 febbraio 2010 ai fini della partecipazione alla gara faccia venire meno quella stretta correlazione tra il beneficio (l’aggiudicazione) e la dichiarazione, che impone di sanzionarne la falsità (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17 novembre 2015 n. 5240).
Si ritiene infatti meritevole di accoglimento la ricostruzione dell’istituto secondo cui «(…) lo stesso orientamento giurisprudenziale secondo cui la veridicità delle dichiarazioni rese in gara costituisce un valore in sé, e può giustificare l’esclusione del concorrente a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza falsamente dichiarata, non trova spazio a fronte di dichiarazioni certamente irrilevanti ai fini della partecipazione. Queste non soltanto sono inidonee ad arrecare indebiti vantaggi al dichiarante, ma neppure necessitano – per legittimare la partecipazione alla gara – di essere classificate come falso “innocuo” (categoria rifiutata dalla giurisprudenza prevalente in materia), proprio perché estranee all’ambito delle dichiarazioni richieste a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1812). A conclusioni non diverse induce la lettura dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016, (…) che, ancora una volta, va ragionevolmente inteso nel senso di riferire la falsità determinante l’esclusione alle sole dichiarazioni necessarie ai fini della partecipazione, e non anche a quelle del tutto irrilevanti allo scopo (TAR Toscana Firenze, sez. I, 19 ottobre 2017 n. 1265; cfr., in termini anche TAR Liguria, 12 luglio 2019, n. 613).
Il terzo e il quarto quesito decadono a fronte della risposta negativa al secondo.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che
- la fattispecie non integra la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 luglio 2019

Il segretario Rosetta Greco

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