DELIBERA  N. 762  DEL 4 settembre 2019

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata da Fratelli Betti s.n.c. – procedura negoziata  senza previa pubblicazione del bando di gara per la realizzazione del  collegamento stradale tra la zona industriale del Comune di trevi e la zona  industriale sud del Comune di Foligno. Importo a base di gara euro: 179.129,60.  S.A.: Unione dei Comuni Terre dell’Olio e del Sagrantino.
PREC  149/18/L

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 93252 del  19.7.2017 presentata da Fratelli Betti s.n.c. relativamente alla procedura negoziata senza previa  pubblicazione del bando di gara per la realizzazione del collegamento stradale  tra la zona industriale del Comune di trevi e la zona industriale sud del  Comune di Foligno;
VISTO in particolare il profilo di  doglianza sollevato da parte istante in merito alla presunta illegittima  aggiudicazione disposta in favore della ATI Calabresi – Seprim in quanto,  l’Ing. M. Barigelli, progettista, direttore dei lavori dell’opera oggetto di  affidamento, risulta aver avuto rapporti professionali con la mandante società  Seprim nel triennio antecedente la gara, avendo costituito RTP per  l’espletamento di servizi di ingegneria loro affidati da diverse stazioni  appaltanti. Ritiene parte istante che la suddetta circostanza integri l’ipotesi  di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lgs. 50/2016 rilevando quale  causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d) del d.lgs. 50/2016;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 4.7.2018;
TENUTO CONTO delle osservazioni formulate  dalla stazione appaltante con le quali la stessa rappresenta che dalle  verifiche condotte a seguito delle giustificazioni richieste alla ATI  Calabrese-Seprim non è stata rinvenuta la causa di esclusione ex art. 80, comma  5, lett. d) per conflitto di interessi ex art. 42, comma 2 del suddetto Codice  dei Contratti, con conseguente aggiudicazione e sottoscrizione del relativo  contratto in favore della ATI aggiudicataria;
CONSIDERATO l’art. 42 del d.lgs. 50/2016  che disciplina l’ipotesi in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito  di una procedura di gara, la definizione data dal legislatore alle situazioni  di conflitto di interessi e ai relativi ambiti oggettivo-soggettivo di  applicazione della disposizione
CONSIDERATE in particolare le Linee Guida  n. 15 recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle  procedure di affidamento di contratti pubblici”, approvate dal Consiglio  dell’Autorità con delibera n. 494 del 5 giugno 2019, laddove precisano (Parte  I, punto 4) che «l’art. 42 si applica ai soggetti individuati ai punti  precedenti che siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di  affidamento (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara,  selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto,  esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo  l’esito in ragione del ruolo ricoperto all’interno dell’ente»;
RILEVATO che come previsto dalla norma in  esame, il rimedio individuato nel caso in cui si verifichi il rischio di un  possibile conflitto di interessi consiste nell’obbligo di comunicazione alla  stazione appaltante e nell’obbligo di astensione dal partecipare alla procedura,  pena la responsabilità del dipendente pubblico e fatte salve le ipotesi di  responsabilità amministrativa e penale;
RILEVATO altresì che come precisato nella  relazione illustrativa alle Linee guida sopra richiamate (paragrafo 7, pag. 14)  “l’obbligo di risolvere il conflitto di interessi deve necessariamente essere  posto in capo alla stazione appaltante, la quale è titolare del potere di  garantire e soddisfare l’interesse legittimo ed è quindi tenuta ad adeguare la  propria organizzazione per permettere la soddisfazione dello stesso. Occorre  quindi dare una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 80,  comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici ritenendo che l’esclusione  del concorrente dalla gara è disposta, come extrema ratio, quando sono  assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente  che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione  dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule  organizzative alternative previste dal codice dei contratti pubblici.  L’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di  ricorrere a formule alternative deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente  ed esaustivamente motivata e dimostrata”;
RITENUTO che dalla documentazione versata  in atti risulta che la stazione appaltante abbia acquisito la necessaria  dichiarazione da parte della concorrente aggiudicataria ATI Calabrese – Seprim,  relativamente alla sussistenza o meno di eventuali condizioni di controllo e  collegamento con il progettista dell’intervento in questione nonché  relativamente ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico;
CONSIDERATO che dalla sopracitata  dichiarazione è emerso che la concorrente non ha svolto attività di supporto  alla progettazione in merito ai lavori oggetto dell’odierno affidamento e che,  abbia dimostrato, attraverso l’esibizione delle copie delle scritture private  relative ai costituiti Raggruppamenti temporanei tra professionisti quale sia  stato il pregresso rapporto professionale risalente agli anni 2014 e 2016 tra  la Seprim e l’Ing. M. Baringelli congiuntamente con altri tecnici  professionisti,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che fermo restando che spetti alla stazione  appaltante valutare la sussistenza della situazione di un conflitto di  interessi ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016, nel caso di specie  l’operato della stazione appaltante appare conforme alle norme di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 12 settembre 2019
Il segretario Maria Esposito

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