DELIBERA  N.766 DEL 4 settembre 2019

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata da Arthur Flury S.r.l. – procedura aperta per  la fornitura di isolatori di sezione LDC3KVCC. Suddivisione in due lotti.  Importo a base di gara euro: 1.492.834,34 (lotto 1) ed euro 1.492.834,34 (lotto  2). S.A.: R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.
PREC  114/19/F

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n.88669 del  29.10.2018 presentata dalla Arthur Flury S.r.l. relativamente alla procedura aperta per la fornitura  di isolatori di sezione LDC3KVCC bandita da R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana  S.p.A.;
VISTI in particolare i profili di  doglianza sollevati da parte istante in merito alla presunta illegittima  esclusione disposta a proprio carico, a seguito dell’attivazione del soccorso  istruttorio, in quanto risultata sprovvista di certificazione di qualità  relativa al settore della commercializzazione di prodotti per la trazione  elettrica nonché dei mezzi indicati al punto c) della parte IV del DGUE presso  il proprio stabilimento. Infatti, la commissione di gara, ha evidenziato come  la certificazione sopra indicata fosse intestata alla Arthur Flury A.G.  (Svizzera) con riportato il sito di produzione in Via Dante, 70- Abbiategrasso,  mentre nelle sezioni di pertinenza, sia della domanda di partecipazione che nel  DGUE, risulta essere stato dichiarato dalla concorrente che il sito di  produzione e collaudo materiale oggetto della gara è ubicato presso  Fabrikstrasse, 4 – Deitingen (Svizzera). Parte istante, chiede pertanto se sia  legittima l’esclusione così disposta essendo la Arthur Flury S.r.l. società  interamente controllata da altra società del medesimo gruppo essendosi avvalsa  dei requisiti della controllante senza produrre un contratto infragruppo o in  ogni caso, un contratto di avvalimento per la dimostrazione del possesso dei  requisiti richiesti nel bando;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 11.07.2019;
CONSIDERATO quanto affermato dalla  giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710) secondo la quale  “quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente  è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a  disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di  tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente  considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da  mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852;  Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al  prestito dell’attestazione SOA, che valgono a maggior ragione per il prestito  della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal  complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria”; è stato anche  affermato (TAR Lazio Roma, sez. II, 14 luglio 2017, n. 8520) che  “L’ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità costituisce  un dato pacifico nel nuovo codice dei contratti, laddove uno specifico criterio  di delega (art. 1, comma 1, lett. zz) del d.lgs. n. 11/2016) prevedeva “[la]  revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei  principi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza  amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi  nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi  in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o  certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale  ai fini della partecipazione alla gara […]” (vedasi delibera Anac n. 1085 del  25.10.2017);
RILEVATO quanto affermato da una recente  pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907) laddove è  stato precisato che “sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici,  non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il  contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari  appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016  alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente  Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva  attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo». “Ciò che la  dichiarazione unilaterale sulla sussistenza di una situazione di controllo  dovrebbe sostituire non è (più) il contratto di avvalimento ma la  documentazione attestante l’effettiva assunzione dell’obbligazione nei  confronti del concorrente”. Secondo tale assunto, ai fini dell’avvalimento, non  appare quindi più sufficiente la dichiarazione in ordine al fatto che la  società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che  venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere  direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione  dell’attività d’impresa;
RITENUTO che, con riferimento al caso di  specie, non appare sufficiente quanto sostenuto dalla concorrente Arthur Flury  S.r.l. in merito al rapporto societario intercorrente tra la medesima e la  società controllante Arthur Flury A.G. con sede in Svizzera, e alla conseguente  dimostrazione del possesso del requisito della certificazione di qualità  mediante esibizione dell’attestazione relativa proprio alla Arthur Flury A.G.,  in assenza di espressa dichiarazione in tal senso ovvero di un valido contratto  di avvalimento che, anche riguardo alle ipotesi di avvalimento infragruppo  societario, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, deve riportare comunque in maniera puntuale le risorse messe a  disposizione dall’impresa ausiliaria e i mezzi concretamente prestati (Cons.  Stato, sez. V, 23.10.2014, n. 5244; Cons. Stato, Sez. V, 29.102014, n. 5377; TAR  Lombardia, Sez. IV, 20.2.2015, n. 529),

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante sia  conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consigli in data 12  settembre 2019
Il segretario Maria Esposito

Formato pdf 148 kb