DELIBERA N. 767 DEL 4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da CUC tra i Comuni di Villabate, Ficarazzi e Corleone e ______OMISSIS_______ S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro, risanamento conservativo e di adeguamento sismico dell’edificio sito in Corleone nella via Bernardino Verro da destinare ad archivio storico del movimento contadino di Corleone, con annessa riqualificazione urbana delle aeree circostanti – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara: euro 899.871,68 – S.A.: CUC tra i Comuni di Villabate, Ficarazzi e Corleone.

PREC 124/19/

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere di precontenzioso acquisita al prot. n. 53317 del 2 luglio 2019, la CUC tra i Comuni di Villabate, Ficarazzi e Corleone ha rappresentato che durante l’espletamento della procedura di gara indicata in oggetto, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, tramite piattaforma Me.Pa. – precisamente, nel corso della seduta pubblica del 19/06/2019, dopo il sorteggio del criterio per il calcolo della soglia di anomalia, di cui all’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – a causa di un problema tecnico che ha causato un reset totale della procedura, la Commissione è stata costretta a sospendere l’approvazione della graduatoria definitiva. Dopo avere contattato diversi operatori, tramite il centro di assistenza del Me.Pa., la Commissione è riuscita a rielaborare tutte le fasi di gara precedenti al sorteggio (grazie ai verbali di gara redatti in modalità cartacea) “ad eccezione del criterio per la determinazione della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 2 del D.Lgs. 50/2016, per il quale il sistema non ha consentito né il recupero né il reinserimento”; viene infatti esposto che tutti gli operatori contattati per tentare il recupero dei dati del primo sorteggio avrebbero rappresentato che “la procedura inevitabilmente necessitava di un nuovo sorteggio” inteso quale “passaggio necessario ed indispensabile per il prosieguo alle fasi successive di gara”. Pertanto, nella seduta pubblica del 28/06/2019, la Commissione ha proceduto ad un nuovo sorteggio, che ha condotto ad una diversa elaborazione della graduatoria finale. Infatti, mentre con il primo sorteggio la soglia di anomalia era stata individuata secondo il criterio di cui alla lett. a) del comma 2 dell’art. 97 (che avrebbe comportato l’aggiudicazione della gara in favore della società ______OMISSIS_______ S.r.l.), il secondo sorteggio ha portato all’individuazione del diverso criterio di cui alla lett. e) della citata disposizione (con aggiudicazione in favore di altro operatore economico).
Alla luce dei fatti dianzi rappresentati, la CUC, avendo maturato delle “perplessità sull’iter procedimentale messo in atto dalla piattaforma Me.Pa.”, ha deciso di sospendere la procedura di gara, chiedendo all’Autorità di stabilire, nel caso di specie, quale sia il corretto criterio da applicare per l’individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, comma 2, del Codice, esprimendo al contempo il preventivo assenso ad attenersi a quanto stabilito nel richiesto parere.
Identico quesito è stato rivolto all’Autorità dall’operatore economico che, sulla base del primo sorteggio, sarebbe risultato aggiudicatario (______OMISSIS_______ S.r.l.). Con istanza di parere acquisita al prot. n. 55615 del 9 luglio 2019, quest’ultima società ha, infatti, contestato il modus operandi della Commissione di gara, ritenendo illegittima l’effettuazione del secondo sorteggio, ai sensi dell’art. 97, comma 2, del Codice, dell’art. 77, comma 2, del r.d. n. 827/1924, nonché del principio dell’invarianza della soglia di anomalia dell’offerta sancito dall’art. 95, comma 15, del vigente Codice. La società ______OMISSIS_______ S.r.l. ha altresì dichiarato di volersi attenere a quanto verrà stabilito nel parere dell’Autorità.
Attesa l’identità della questione di fatto e di diritto sollevata dalla stazione appaltante e dal predetto operatore economico nonché il preventivo assenso manifestato da entrambe le parti ad attenersi al parere, previa integrazione del contraddittorio nei confronti dell’operatore che sarebbe risultato aggiudicatario in base al secondo sorteggio (______OMISSIS_______ S.r.l.), i due procedimenti sono stati riuniti, considerando le due istanze alla stregua di un’istanza congiunta, ai sensi dell’art. 5 del Regolamento. Pertanto, con nota prot. n. 62131 del 30 luglio 2019, l’Autorità ha comunicato alle parti l’avvio del procedimento.
In data 1/08/2019 è pervenuta la memoria della controinteressata ______OMISSIS_______ S.r.l., la quale, tramite il proprio legale di fiducia, ha sostenuto la legittimità del secondo sorteggio effettuato dalla Commissione, argomentando in ordine all’assenza di discrezionalità da parte della Commissione, la quale, nell’ambito delle procedure gestite in modalità telematica, dovrebbe limitarsi a verificare i requisiti dichiarati dai concorrenti, senza incidere in alcun modo in ordine alla regolarità delle operazioni informatiche. Tale principio – che a detta della controinteressata troverebbe supporto nella sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. IV, 2 gennaio 2019, n. 10 e nella Delibera dell’Autorità n. 537 del 6 giugno 2018 – comporterebbe che “se la procedura al fine di risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico necessitava di un reset totale con l’integrale ripetizione della procedura, indicato peraltro dell’intervento del gestore del sistema, è evidente che la stessa risulta legittima e conseguentemente la stazione appaltante debba procedere alla prosecuzione della gara con la aggiudicazione in favore della ______OMISSIS_______ s.r.l.”.

Ritenuto in diritto

La procedura di che trattasi riguarda l’affidamento di un appalto di lavori sotto-soglia, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione ratione temporis applicabile, che precede la modifica apportata dall’art. 1 del d.l. n. 32/2019 convertito con modificazioni dalla L. n. 55/2019).
Alla gara hanno partecipato 80 operatori, ma, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa e dei procedimenti di soccorso istruttorio attivati dalla Commissione, 69 concorrenti sono stati ______OMISSIS_______ssi alla fase di apertura delle offerte economiche (cfr. verbale n. 7 del 19/06/2019).
Il bando ed il disciplinare di gara prevedono che le offerte dovevano pervenire mediante il portale Me.Pa. e che la gara viene gestita attraverso la piattaforma telematica. Viene, inoltre, stabilito (art. IV.2.1 del bando e art. 15 del disciplinare) che “ai sensi dell’art. 97, comma 2, del Codice e ss.mm.ii. sono individuate le offerte anormalmente basse da assoggettare a verifica secondo i criteri e le modalità di cui ai commi 4, 5, 6, 7 e 8 del predetto articolo” e - ai sensi dell’art. 97, comma 8, del Codice –è prevista l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 dell’art. 97.
È d’uopo premettere che quest’ultima disposizione (introducendo un elemento di novità rispetto alla disciplina contenuta negli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006) sancisce l’obbligatorietà del sorteggio – da effettuarsi in sede di gara - per l’individuazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso. Tale prescrizione è stata introdotta in conformità alla previsione di cui all’art. 1, comma 1, lett. ff) della legge delega (L. n. 11/2016) che ha evidenziato la necessità di individuare metodologie in grado di non rendere predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala. La ratio della suddetta previsione è quella di evitare accordi collusivi tra i concorrenti, volti a predeterminare la soglia di anomalia nei casi in cui, attraverso l’esclusione automatica (consentita nei soli affidamenti sotto-soglia), l’individuazione delle offerte anomale influisce direttamente sui risultati della procedura.
Tale regola, sebbene fosse stata contemplata nella legge delega solo nelle procedure sotto-soglia, è stata recepita dal legislatore delegato anche per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea ma nel solo caso di gara al prezzo più basso; in tali casi è, pertanto, previsto che la stazione appaltante, in fase di gara, sorteggi uno dei metodi matematici elencati dall’art. 97, comma 2, del Codice, al fine di stabilire quale sarà il criterio aritmetico d’individuazione delle offerte anomale da estromettere (nel caso in cui sia prevista l’esclusione automatica negli appalti sotto-soglia) oppure da assoggettare a verifica (negli affidamenti sopra-soglia).
Ciò premesso, la questione oggetto del presente parere riguarda la legittimità della ripetizione del sorteggio del metodo di calcolo della soglia di anomalia, nel caso in cui debba procedersi alla rinnovazione delle operazioni di gara a causa di un malfunzionamento della piattaforma telematica di gestione della procedura.
Si ritiene che al quesito debba darsi una risposta negativa sulla scorta di diverse argomentazioni.
La ripetizione del sorteggio de quo è innanzitutto preclusa dal cd. principio di invarianza della soglia di anomalia, codificato nell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 a tenore del quale “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
La disposizione in esame, riproducendo quanto già previsto dall’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. n. 163/2006 (come modificato dall’art. 39, comma 1, del d.l. n. 90/2014 convertito nella L. n. 114/2014), ha cristallizzato anche nel nuovo Codice la regola secondo la quale la soglia di anomalia rimane fissa ed invariata una volta conclusa la fase di ammissione ed esclusione delle offerte. La ratio di tale prescrizione, come più volte chiarito dall’Autorità, è quella di assicurare stabilità agli esiti dei procedimenti di gara, semplificare le procedure e disincentivare forme di tutela indiretta e opportunistica, scongiurando gli effetti indiretti sulla soglia di anomalia delle ammissioni ed esclusioni disposte ad offerte economiche note (cfr. Delibera dell’Autorità n. 344 del 5 aprile 2018; nonché Delibera n. 681 del 17 luglio 2019; Delibera n. 214 del 1 marzo 2017; Delibera n. 1339 del 20 dicembre 2017; in termini in giurisprudenza si vedano ex multis: Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572; Id., 26 gennaio 2017, n. 847; TAR Campania, Napoli, sez. I, 2 febbraio 2018, n. 725).
In questi termini, il cd. principio di invarianza della soglia di anomalia costituisce una deroga all’ordinario principio di regresso procedimentale, in quanto preclude alla stazione appaltante di effettuare un nuovo calcolo della soglia di anomalia tutte le volte in cui, a causa dell’annullamento giurisdizionale o in autotutela dell’aggiudicazione o della proposta di aggiudicazione, sia necessario rinnovare il procedimento di gara o un suo segmento procedurale, emendandolo dal vizio di legittimità accertato.
Invero, sebbene sia tuttora dibattuto in giurisprudenza l’ambito di applicazione temporale del suddetto principio (non essendovi unanimità di vedute in relazione al momento della procedura in cui esso opera, vale a dire se esso sia applicabile solo se il potere di autotutela della P.A. venga esercitato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ovvero anche in un momento a questo antecedente), si ritiene che, tenuto conto delle finalità di ordine generale cui mira il principio in esame, ad esso vada riconosciuta portata ampia e di sistema, tale da trovare applicazione non solo nelle ipotesi in cui si verifica un mutamento nella compagine dei concorrenti, in seguito all’esclusione di alcuni operatori oppure alla riammissione in gara di altri inizialmente espulsi, ma in tutte le ipotesi in cui vi sia l’esigenza e/o la necessità di rinnovare la procedura di gara. Ciò vale anche nella fattispecie in esame, nella quale – stando a quanto rappresentato dalla stazione appaltante nell’istanza di precontenzioso ed evincibile dai verbali di gara n. 7 del 19/06/2019 e n. 8 del 28/06/2019 – la ripetizione della procedura di gara sia stata determinata non da una scelta discrezionale della stazione appaltante o da un vizio di legittimità della procedura medesima, bensì da un asserito problema tecnico nella piattaforma telematica Me.Pa. verificatosi subito dopo l’effettuazione del primo sorteggio del metodo di calcolo della soglia di anomalia.
Anche in questa evenienza, non si ravvisano ragioni di carattere logico-giuridico per non applicare, in sede di riedizione del procedimento, la soglia di anomalia individuata sulla base del primo sorteggio e cristallizzata nel verbale di gara n. 7/2019.
Sotto tale profilo, per quanto riguarda gli asseriti problemi “di natura tecnica” che, a detta della Commissione di gara, renderebbero “necessario ed indispensabile” procedere ad un secondo sorteggio sulla piattaforma Me.P.a., si osserva quanto segue.
Innanzitutto, si rileva che i suddetti problemi “di natura tecnica” non sono stati in alcun modo documentati dalla stazione appaltante; questi risultano solo genericamente enunciati nei verbali di gara e nell’istanza di parere di precontenzioso, ma non è stato allegato (né in sede di gara né di istruttoria procedimentale) alcun certificato rilasciato da un tecnico o dal gestore della piattaforma attestante l’obbligatorietà di un nuovo sorteggio per concludere l’iter sulla piattaforma.
Ad ogni modo, va tenuto presente il principio sancito dalla giurisprudenza (sebbene con riferimento a problematiche di natura tecnica che hanno causato il non corretto inserimento dell’offerta nel portale di gestione della gara) secondo il quale il malfunzionamento del sistema informatico di gestione della gara non può essere posto a danno del concorrente che si sia mostrato diligente nella predisposizione della documentazione di gara (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2019 n. 40; Id., 19 settembre 2018, n. 253; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 10 giugno 2019, n. 977; Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 11 maggio 2018, n. 1060). Tale principio, nel caso di specie, induce ad affermare che un eventuale guasto nel sistema di gestione della gara non può compromettere il perseguimento dei principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., nonché quelli di trasparenza e semplificazione sottesi all’espletamento delle gare pubbliche tout court e – per quanto rileva nella vicenda in esame – sottesi anche alla regola dell’invarianza della soglia di anomalia, enunciata nel menzionato art. 95, comma 15, del vigente Codice.
Nel caso di specie, peraltro, risulta dai verbali di gara e dalla stessa rappresentazione dei fatti fornita dall’Amministrazione nell’istanza di parere che, a fronte del malfunzionamento del sistema, la stazione appaltante non ha annullato d’ufficio l’intera gara, chiedendo ai concorrenti di ripresentare le offerte. Invero, grazie all’ausilio dei verbali (redatti in modalità cartacea) la Commissione ha rielaborato tutte le fasi di gara precedenti al sorteggio, salvaguardando il principio di conservazione dell’attività amministrativa espletata e quello di non aggravamento del procedimento. Non risulta, sotto tale aspetto, comprensibile sulla base di quali ragioni di “natura tecnica”, una volta individuato il primo metodo sorteggiato per il calcolo della soglia di anomalia [cioè quello di cui alla lett. a) del comma 2, dell’art. 97 del Codice], la Commissione non possa procedere alla rielaborazione della graduatoria di gara anche concludendo la procedura in modalità off line. Ciò in ragione del fatto che sebbene lo svolgimento di una gara in modalità telematica offra un valore aggiunto in termini di celerità, efficienza, sicurezza e trasparenza, essa non preclude il momento valutativo di spettanza della Commissione di gara, non risultando adeguato il trattamento automatizzato per la gestione delle situazioni complesse (come quella verificatosi nel caso di specie).
A diversa conclusione non si addiviene sulla scorta dei precedenti giurisprudenziali citati dalla controinteressata ______OMISSIS_______ S.r.l. in sede di memoria. In particolare, la sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 10/2019 riguarda un caso completamente diverso da quello di specie, nel quale un operatore economico aveva proceduto erroneamente alla formulazione dell’offerta economica e, al fine di evitare l’esclusione dalla procedura, aveva addotto un malfunzionamento della piattaforma; in questo caso il TAR ha statuito che la scarsa attenzione del concorrente all’atto della predisposizione dell’offerta non può essere addossata alla stazione appaltante. Analogo principio è stato affermato dall’Autorità nella Delibera n. 537 del 6 giugno 2018 relativamente ad un caso in cui un inconveniente tecnico non avrebbe consentito ad un operatore (che si era però attivato all’invio telematico della propria offerta solo a ridosso della scadenza del termine) di rispettare i termini di presentazione della stessa. Invero, entrambi i precedenti citati dalla controinteressata confermano il principio in base al quale il malfunzionamento del sistema informatico non imputabile al concorrente, ma al gestore (come nel caso di guasto o di fermo del sistema) non può in alcun modo andare a danno dei concorrenti.
Vi è, infine, da svolgere un’ulteriore considerazione a supporto di quanto sin qui argomentato.
Con riferimento alle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, disciplinate dal precedente Codice, la giurisprudenza ha affermato che, laddove debba procedersi al rinnovo e/o al rifacimento delle operazioni di gara, non va ripetuto il sorteggio tra i concorrenti che hanno offerto il medesimo ribasso “perché se fosse disposta la ripetizione del sorteggio si darebbe una seconda chance di ottenere l’aggiudicazione ai concorrenti che non sono stati sorteggiati la prima volta, in violazione del principio che “la sorte decide”; (…) il sorteggio “non va mai ripetuto ove non muti, in senso ampliativo, la platea di coloro che avrebbero dovuto” partecipare ad esso, come, per esempio, nel caso in cui con l’offerta non esaminata sia stato formulato lo stesso ribasso” (cfr. TAR Basilicata, sez. I, 15 febbraio 2016, n. 111; in termini C.G.A.R.S., 11 febbraio 2005, n. 56; Id., 21 luglio 2008, n. 656; Cons. Stato, sez. V,  15 marzo 2004, n. 1272; TAR Sicilia, Palermo, sez. III,  22 maggio 2009 n. 954; Id., 17 febbraio 2009, n. 577; TAR Veneto, sez. I, 14 maggio 2007, n. 1461).
Il suddetto principio - sebbene enunciato con riferimento al sorteggio previsto dall’art. 77 del r.d. n. 827/1924, con riferimento al caso di presentazione di offerte di identico importo – può essere considerato estensibile anche al caso di specie, in cui si controverte della ripetizione del diverso sorteggio del metodo di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, previsto e disciplinato dall’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016.
Va, infatti, tenuto presente che nella procedura in oggetto, ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice (ratione temporis applicabile) è stata prevista l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata secondo il criterio aritmetico sorteggiato; pertanto, l’eventuale ripetizione del suddetto sorteggio – oltre a rimettere in discussione la graduatoria in violazione del principio di invarianza della soglia di anomalia di cui si è detto – inciderebbe anche sulle esclusioni degli offerenti, i quali, nonostante l’esito favorevole del primo sorteggio, si ritroverebbero a subire l’esclusione automatica dalla gara.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non sia conforme alla normativa di settore procedere alla ripetizione del sorteggio per l’individuazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, ai sensi dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel caso in cui debba procedersi alla rinnovazione delle operazioni di gara a causa di un malfunzionamento del sistema informatico, fermo restando che spetta alla stazione appaltante individuare una soluzione che, dal punto di vista tecnico, consenta di bypassare il sorteggio automatico del metodo, anche svolgendo la procedura telematica in modalità off line.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019

Il segretario Maria Esposito

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