DELIBERA N.  771   DEL 4 settembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Soc. Geropa a r.l. – Procedura  negoziata per l’affidamento del servizio di riscossione stragiudiziale e coattiva  del credito da tariffa del servizio idrico integrato – Importo a base di gara:  euro 1.060.808,51 -  Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Acque S.p.A.
PREC 126/19/S

 

VISTA l’istanza di parere  acquisita al prot. n. 57834 del 16 luglio 2019 con cui la Soc. GEROPA a r.l. contesta la clausola del  capitolato speciale d’appalto che, conformemente alla normativa di settore,  richiede il possesso di un capitale sociale, interamente versato, non inferiore  a € 10.000.000,00; in particolare, l’istante, richiamata la sentenza della  Corte di Giustizia 10 maggio 2012, Cause riunite da C‑357/10 a C‑359/10 che ha  ritenuto il predetto importo contrastante con i principi della libertà di  stabilimento e della libera prestazione di servizi di cui agli artt. 43 e 49 CE,  chiede all’Autorità un parere in merito all’esistenza in capo alle  Amministrazioni di un obbligo di disapplicazione della norma nazionale che,  seppur vigente, sia stata già giudicata contrastante con il diritto europeo;

VISTO l’avvio del  procedimento comunicato con nota prot. 62719 dell’1 agosto 2019 e le memorie  pervenute;

CONSIDERATO che la citata pronuncia della  Corte di Giustizia verte sulla compatibilità con i principi della libertà di  stabilimento e libera prestazione di servizi della disciplina recata dall’art.  32, comma 7-bis, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 a mente del quale “La  misura   minima di capitale richiesto alle società, ai sensi  del   comma 3  dell'articolo  53   del  decreto  legislativo 15 dicembre  1997,   n. 446, e successive modificazioni, per l'iscrizione nell'apposito albo  dei soggetti privati abilitati  ad  effettuare attività  di  liquidazione e di accertamento dei tributi e  quelle di riscossione  dei  tributi e di altre entrate delle province e  dei comuni  è fissata  in un importo non inferiore a 10 milioni di  euro interamente versato...”

RILEVATO che la Corte di Giustizia, pur  condividendo la ratio della norma,  consistente nella volontà di tutelare l’amministrazione dall’eventuale  inadempimento delle società concessionarie, ha tuttavia precisato come la  giustificazione di una restrizione alle libertà fondamentali tutelate dal Trattato  presuppone che la misura sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo  perseguito e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento, ritenendo,  in definitiva, sproporzionate e non giustificate le restrizioni che la misura  di capitale sociale prevista dall’art. 32, comma 7-bis del D.L. 185/2008 comportavano alle libertà di stabilimento e  libera prestazione di servizi;

VISTO che il citato art. 32, comma 7-bis, del D.L. 185/2008 è stato  successivamente abrogato dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, conv. con mod. dalla L.  22 maggio 2010, n. 73 che ha introdotto, all’art. 3-bis, una nuova disciplina dei requisiti necessari per l’iscrizione  all'albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di accertamento e  riscossione dei tributi, differenziando le misure di capitale sociale versato  in funzione del numero di abitanti dei comuni presso i quali viene svolto il  servizio e che il capitolato speciale d’appalto della gara in oggetto fa  riferimento a tale ultima disciplina;

CONSIDERATO, in particolare, che ai sensi  dell’art. 3-bis, comma 1, lett. c)  del D.L. 40/2010 il possesso di un capitale sociale interamente versato pari a  10 milioni di euro è richiesto solo nel caso di svolgimento del servizio presso  province e comuni con popolazione superiore a 200.000 abitanti mentre, nei  comuni con popolazione inferiore, gli importi del capitale sociale richiesti sono  considerevolmente inferiori ;

RILEVATO, pertanto, che, in ragione della diversità tra le  due discipline e in primis della  introdotta differenziazione degli importi del capitale sociale versato non  appare possibile estendere tout court all’art.  3-bis del D.L. 40/2010le censure mosse dalla Corte di  Giustizia alla disciplina recata dall’abrogato art. 32, comma 7-bis, del d.l. 185/2008. Infatti, le  sentenze della Corte producono sì effetti erga  omnes, per effetto della portata vincolante delle stesse disposizioni  interpretate, ma solo avuto riguardo alla disposizione oggetto del giudizio  dinnanzi alla stessa instaurato.

CONSIDERATO, peraltro,  che con riferimento alla più grave ipotesi relativa al contrasto con il testo  ed i principi della Carta Costituzionale è stata negata alle Amministrazioni la  possibilità di ricorrere alla disapplicazione della norma di legge vigente; la  giurisprudenza ha, infatti, precisato che “E’ noto, infatti, come l’Autorità amministrativa, dinanzi al  principio di legalità costituzionale, non ha un potere di sindacato  costituzionale in via incidentale, nonostante l’autorevole e suggestiva tesi di  un Autore, che affermava in capo alle Amministrazioni il dovere di  disapplicazione di una legge ritenuta palesemente illegittima. Tale dottrina,  tuttavia, non ha trovato seguito nelle evoluzioni del sistema di giustizia costituzionale;  coloro che esercitano le funzioni amministrative hanno, infatti, l’obbligo di  applicare le leggi (anche se ritenute illegittime), in ossequio al principio di  legalità, visto che l’ulteriore dimensione della legalità costituzionale ha il  proprio presidio naturale nella competenza (esclusiva) della Corte  costituzionale. Soltanto quando la Pubblica amministrazione assiste alla  sopravvenienza di una dichiarazione di incostituzionalità di una norma sulla  base della quale abbia in precedenza adottato un atto amministrativo, vi  potrebbe essere una valutazione da parte dell’amministrazione procedente  dell’impatto della pronuncia costituzionale sull’atto amministrativo ai fini  dell’esercizio dei poteri di autotutela” (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2015,  n. 1862);

VISTO che tale  orientamento deve ritenersi vieppiù applicabile ai rapporti tra ordinamento  nazionale ed ordinamento europeo, atteso che la legge 24 dicembre 2012, n. 234 ha affidato ai due  strumenti della legge europea e della legge di delegazione europea (dunque ad  atti rientranti nelle attribuzioni del potere legislativo) il compito di  apportare ogni modifica necessaria ad adeguare il sistema nazionale a quello  europeo;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti delle motivazioni che precedono, conforme alla normativa vigente la  richiesta del possesso di un capitale sociale interamente versato non inferiore  a 10 milioni di euro.

 

Raffaele Cantone 

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2019
Il segretario  Maria Esposito
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Il comma 7-bis dell’art.  32 è stato aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 e  successivamente modificato dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14.

L’art. 3 bis, comma 1, del D.L. 40/2010 richiede il possesso di un  capitale sociale interamente versato non inferiore a a) 1 milione di euro per  l'effettuazione, anche disgiuntamente, delle attività nei comuni con  popolazione fino a 10.000 abitanti, con un numero di comuni contemporaneamente  gestiti che, in ogni caso, non superino complessivamente 100.000 abitanti; b) 5  milioni di euro per l'effettuazione, anche disgiuntamente, delle attività di  accertamento dei tributi e di quelle di riscossione dei tributi e di altre  entrate nei comuni con popolazione fino a 200.000 abitanti.