DELIBERA N. 824  DEL 18 settembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Impresa Ceconi S.r.l. - Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di realizzazione della viabilità forestale “Monteriu - Cercenati di Losa - Campo - Veltri” - Importo a base di gara: euro 664.520,02 - S.A.: Comune di Ampezzo.

PREC 111/19/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola prot. n. 41763 del 23 maggio 2019 presentata dalla società Impresa Ceconi S.r.l., nella quale l’istante censura l’operato della commissione giudicatrice, la quale avrebbe espresso giudizi affetti da macroscopiche illogicità ed erroneità, giungendo - da un lato - ad assegnare punteggi sensibilmente diversi ad offerte di contenuto del tutto analogo e - dall’altro lato -  a valutare positivamente alcune componenti dell’offerta del concorrente aggiudicatario che, in riferimento ai sub criteri di valutazione “B.1 Movimentazione di legname” e “B.2 Sistemazione del materiale vegetale di risulta”, sarebbero in violazione dell’art. 32 del Regolamento forestale della Regione Friuli Venezia Giulia di cui al D. Pres. Reg. 28 dicembre 2012, n. 274. L’istante censura inoltre l’intervenuta disapplicazione, da parte della stazione appaltante, della previsione contenuta nella lex specialis di gara che imponeva un livello qualitativo minimo, stabilendo che “saranno ammessi alla successiva fase di valutazione dell’Offerta economica i concorrenti che avranno ottenuto per l’offerta tecnica presentata un punteggio di almeno 50 punti su un massimo attribuibile di 70”. La stazione appaltante ha motivato la mancata applicazione della soglia in quanto tale clausola avrebbe consentito l’accesso alla fase successiva ad un solo operatore economico, escludendo qualsiasi confronto concorrenziale. Secondo l’istante, se la commissione avesse compiuto una valutazione scevra da illogicità ed erroneità, si sarebbe determinata una decurtazione del punteggio attribuito al concorrente aggiudicatario (quanto meno per i sub criteri B.1 e B.2) che avrebbe prodotto il mancato superamento della soglia di sbarramento da parte di tutte le offerte, con conseguente necessità di dichiarare la gara deserta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 12 luglio 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;

VISTE, in particolare, le precisazioni fornite dalla stazione appaltante in riferimento all’asserita violazione dell’art. 32 del Regolamento forestale della Regione, che prevede il divieto di stendere ramaglie nei boschi in rinnovazione. Il divieto interessa espressamente le aree a bosco, mentre la proposta contenuta nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario prevede la sistemazione delle ramaglie in scarpata: tali aree non sono da considerare come “bosco” ma quali pertinenze delle strade sulle quali insistono, in quanto superfici denudate dalla vegetazione, risultanti dalle opere di scavo e riporto connesse alla realizzazione della viabilità;
CONSIDERATO che tale impostazione trova conferma nell’art.  3, n. 10) del d. lgs. 285/1992 (Codice della strada), che definisce il “confine stradale” quale «limite della proprietà stradale quale risulta dagli atti di acquisizione o dalle fasce di esproprio del progetto approvato; in mancanza, il confine è costituito dal ciglio esterno del fosso di guardia o della cunetta, ove esistenti, o dal piede della scarpata se la strada è in rilevato o dal ciglio superiore della scarpata se la strada è in trincea», nonché  dal successivo n. 21) che definisce la “fascia di pertinenza” quale «striscia di terreno compresa tra la carreggiata ed il confine stradale. È parte della proprietà stradale e può essere utilizzata solo per la realizzazione di altre parti della strada»;
CONSIDERATO, in tema di attribuzione dei punteggi da parte della commissione di gara, che la valutazione delle offerte tecniche costituisce tipica espressione della  discrezionalità tecnica e, come tale, è sottratta al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, salvo che non si tratti di valutazioni manifestamente illogiche,  irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un altrettanto palese  e manifesto travisamento dei fatti, non essendo sufficiente che le determinazioni assunte siano,  sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabili, in quanto  il giudice non può sostituire - in attuazione del principio  costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle  effettuate dall’autorità pubblica(Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2018, n. 2013; TAR Puglia, Sez. I, 19 ottobre 2017, n. 1065; TAR Veneto, Sez.  I, 7 giugno 2018, n. 613; deliberazioni ANAC n. 491 del 29 maggio 2019, n. 687 del 18 luglio 2018; n. 193 del 1 marzo 2018). Nel caso di specie, tenuto conto del contenuto dei sub criteri relativi alle modalità di esbosco, dei coefficienti rappresentati nei criteri motivazionali e della metodologia del confronto a coppie utilizzata, non appare dimostrata la sussistenza di vizi di manifesta illogicità e non ragionevolezza nell’attribuzione dei punteggi;
CONSIDERATO, in riferimento al rilievo circa il mancato rispetto della previsione della soglia di sbarramento indicata nel bando, che lo scopo di tale previsione è quello di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis. A tale proposito, va evidenziato che anche la Corte di Giustizia dell’Unione europea (20 settembre 2018, C-546/16) si è pronunciata favorevolmente circa la compatibilità con la direttiva 2014/24 di siffatte clausole (nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza), ribadendo che  un’offerta che non raggiunge la soglia stabilita non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a prescindere dall’elemento prezzo e anche dal numero di offerenti rimasti. A ciò va aggiunto il basilare principio che il bando rappresenta un preciso auto vincolo per l’amministrazione aggiudicatrice: nel caso in cui il bando di gara, il disciplinare o la lettera di invito prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnazione della clausola, non adottare il relativo provvedimento applicativo, stante l’impossibilità per la commissione giudicatrice di disapplicare il regolamento di gara. L’obiettivo dichiarato dalla stazione appaltante di assicurare un effettivo confronto concorrenziale, in quanto l’applicazione dello sbarramento avrebbe consentito l’accesso alla fase successiva ad un solo concorrente, rispetto ai cinque partecipanti alla gara, non appare dunque pertinente. Il mantenimento in gara dei concorrenti che non hanno raggiunto il livello tecnico richiesto, oltre a porsi in contrasto con l’esigenza di qualità ab origine manifestata, poteva esporre l’amministrazione al concreto rischio di una impugnazione degli atti della procedura, oltre ad apparire ictu oculi un’operazione scarsamente utile, poiché il divario esistente tra il punteggio tecnico della società prima graduata (70 punti) e il secondo miglior punteggio tecnico (43,815 punti) non avrebbe ragionevolmente potuto essere recuperato con l’assegnazione dei 30 punti disponibili per l’offerta economica. Ciò, a prescindere dalla circostanza che, nello specifico caso, la mancata applicazione della soglia di sbarramento non ha avuto effetti sull’esito dell’aggiudicazione, essendo proprio la società aggiudicataria l’unica ad aver conseguito un punteggio tecnico superiore alla soglia;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • non sussistono, nella esaminata specie, profili di evidente incoerenza, irragionevolezza, insufficienza o fattuale erroneitànei giudizi formulati dalla commissione giudicatrice e nella conseguente attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche;
       
  • in presenza di una clausola del bando che stabilisce un punteggio tecnico minimo quale soglia di sbarramento per l’accesso alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica, devono essere escluse dalla prosecuzione della gara tutte le offerte dei concorrenti che non raggiungono il punteggio tecnico minimo richiesto.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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