DELIBERA N. 826  DEL 18 settembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di Palermo – Accordo quadro per il restauro del Palazzo di Città. Interventi di manutenzione straordinaria, riorganizzazione degli ambienti - Importo a base di gara: 7.740.000,00 euro- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Palermo
PREC 118/19/L

 

Considerato in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 54198 del 4 luglio 2019, il Comune di Palermo ha sottoposto all’Autorità un quesito riguardante il procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara in epigrafe all’ATI Consorzio Stabile Agorà S.r.l. – Cospin s.r.l., procedimento che la stazione appaltante ha avviato dopo avere riscontrato la carenza dei requisiti di qualificazione - nella specie le certificazioni SOA OG2 e OS2-A specifiche per l’esecuzione dei lavori sui beni culturali - in capo all’impresa consorziata, indicata come esecutrice, Global Technology System S.r.l..
In particolare, la stazione appaltante ha rappresentato di avere dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione della gara (espletata dal servizio provinciale UREGA di Palermo) in data 1° agosto 2018 e di avere ricevuto, in data 4 marzo 2019, nelle more della stipula del contratto, istanza di riesame dell’affidamento per mancato possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla consorziata esecutrice, da parte del secondo graduato (ATI composto da Coop. Archeologia s.c.a.r.l. e Celi Energia).
Rilevata la fondatezza del rilievo alla luce della più recente interpretazione giurisprudenziale (Consiglio di Stato, 16 gennaio 2019, n. 403) e dell’orientamento dell’Autorità (Parere di precontenzioso n. 1239 del 6 dicembre 2017), in data 15 marzo 2019, la stazione appaltante ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.
A fronte di ciò, il Consorzio Agorà ha replicato invocando l’applicazione del principio del c.d. cumulo alla rinfusa anche nel caso di appalti riguardanti beni sottoposti a tutela e sostenendo la possibilità di sostituire, in sede di soccorso istruttorio, la consorziata esecutrice con altra consorziata in possesso dei necessari requisiti ovvero di eseguire in proprio le prestazioni, ai sensi dell’art. 48, comma 7-bis d.lgs. n. 50/2016.
In considerazione delle eccezioni sollevate dal Consorzio e tenuto conto dell’interesse a portare a termine i lavori di restauro avvalendosi dei finanziamenti dei Fondi FAS, la stazione appaltante ha formulato all’Autorità i seguenti quesiti: 1) se sia possibile rimodulare la composizione dell’ATI ai sensi dell’art. 48, comma 7-bis, designando ai fini dell’esecuzione un’altra impresa consorziata dotata dei requisiti richiesti ovvero consentendo al Consorzio di eseguire in proprio; 2) se sia possibile (o si debba - sul punto il tenore del quesito non è chiaro) annullare l’aggiudicazione e, in forza dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, affidare i lavori al secondo classificato.
A seguito dell’avvio dell’istruttoria, comunicata in data 23 luglio 2019 con nota prot. n. 59628, il Consorzio Agorà ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’istanza per i seguenti due motivi:
i) ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. c), del Regolamento di precontenzioso, poiché diretta a fare valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile rispetto al quale sono già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale; ii) ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. g) del Regolamento, per mancanza di interesse concreto al conseguimento del parere, poiché prodromica all’aggiudicazione ad un operatore economico, il secondo classificato Coop. Archeologia, che dovrebbe essere escluso dalla procedura in esame per avere dichiarato inveredicamente di non avere riportato condanne penali e di non essere incorso in illeciti professionali, sottacendo l’esistenza di una condanna per omicidio colposo a carico dell’attuale Presidente del Consiglio di Sorveglianza, la cui concreta rilevanza, al fine dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 avrebbe dovuto essere valutata dalla stazione appaltante (come già deliberato dall’Autorità su tale specifica vicenda - nell’ambito di altra gara - nel Parere di precontenzioso n. 416 del 2 maggio 2018).
Nel merito, la replica del Consorzio si affida ai seguenti punti:

       
             
    1. sul piano fattuale, l’indicazione della consorziata esecutrice non è accompagnata dalla dichiarazione che la stessa consorziata sarebbe stata deputata ad eseguire anche le lavorazioni in OG2, essendo l’appalto composto di più categorie di lavorazioni;        
    2. in subordine, anche volendo ritenere la designazione della esecutrice estesa alla categoria di lavorazioni OG2, ciò non potrebbe determinare in alcun modo l’esclusione dell’aggiudicataria, poiché, in ragione delle peculiarità soggettive del Consorzio stabile e tenuto conto dell’art. 48, comma 7-bis, d.lgs. n. 50/2016, da interpretarsi in modo ampio ed estensivo, qualunque ipotesi di impossibilità della consorziata esecutrice dovrebbe poter essere sopperita dall’esecuzione in proprio da parte del Consorzio;        
    3. in via di estremo subordine, nel caso in esame dovrebbe ritenersi applicabile la disciplina del cumulo alla rinfusa, operante in via transitoria ex art. 261, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, anche alle lavorazioni sui beni culturali poiché il D.M. n. 154/2017, di cui all’art. 146, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 è stato adottato solo dopo la pubblicazione della gara in esame.    

Infine, il Consorzio ha chiesto di essere sentito in audizione.
Il secondo classificato (ATI Coop. Archeologia s.c.a.r.l. - Celi Energia), con propria memoria, ha ribadito le ragioni già espresse alla base della richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

Ritenuto in diritto
Preliminarmente, si evidenzia che l’istanza è ammissibile a termini del Regolamento di precontenzioso.
La causa di inammissibilità di cui all’art. 7 comma 1, lett. c), muove dalla necessità di garantire, in assenza di una disciplina positiva sul punto, la coerenza generale dell’ordinamento in ordine all’utilizzo dei rimedi giurisdizionali e amministrativi contro l’atto amministrativo viziato ed è volta ad evitare che l’istanza di parere di precontenzioso funga da strumento per eludere i termini processuali. Essa quindi opera nei confronti dell’operatore economico che presenti un’istanza volta a contestare la legittimità di un provvedimento non più impugnabile per decorrenza dei termini ma non, come in questo caso, nei confronti della stazione appaltante interessata a risolvere una controversia insorta nel corso del legittimo esercizio dell’autotutela. Parimenti, la stessa stazione appaltante è da ritenersi titolare di un interesse concreto al conseguimento del parere anche nell’ipotesi in cui l’attuale secondo graduato si rivelasse illegittimamente ammesso alla procedura, potendosi ipotizzare, a fronte di una graduatoria finale di 30 operatori economici, lo scorrimento a vantaggio dell’operatore economico collocato in posizione immediatamente successiva.
Venendo al merito, sul piano fattuale, l’indicazione da parte del Consorzio Agorà, nella propria domanda di partecipazione, della Global Technology System S.r.l. quale unica consorziata esecutrice vale a qualificarla, incontrovertibilmente, come esecutrice di tutte le lavorazioni oggetto dell’appalto rientranti nella quota di esecuzione di competenza del Consorzio, ovvero OG2 (comprensiva della OS4) per il 60%, OG11 (OS3-OS28-OS30) per il 75% e OS2A per il 100%, stante la mancata dichiarazione, da parte del Consorzio, della riserva di esecuzione in proprio di quota parte di esse.
Ciò posto, per ciò che concerne la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili negli appalti riguardanti i beni culturali, l’Autorità ha già avuto modo di affermare (Pareri di precontenzioso n. 1239 del 6 dicembre 2017 e n. 710 del 23 luglio 2019) che, pur rimanendo fermo il principio generale del  c.d. “cumulo alla rinfusa”, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei  requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con  attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati, i primi tre commi1 dell’art. 146 del d.lgs. n.50/2016 costituiscono una species delle norme sulla qualificazione in generale e che, pertanto, sulla base del principio interpretativo secondo cui lex specialis derogat generali, nel settore dei beni culturali i consorzi stabili possono indicare quali esecutori delle  opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle  qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento. L’interpretazione dell’Autorità è stata fatta propria dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 403 del 16 gennaio 2019 (che a sua volta trova conferma nell’orientamento espresso nella sentenza n. 6114 del 26 ottobre 2018), nella quale il supremo consesso di giustizia amministrativa ha evidenziato la «particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi [beni culturali], in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)», concludendo nel senso che «L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possono qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso dei requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento».
L’applicazione della delineata disciplina al caso di specie sancisce la carenza dei requisiti di qualificazione in capo all’ATI Consorzio Stabile Agorà S.r.l. – Cospin s.r.l..
Quanto alla possibilità che la consorziata indicata come esecutrice priva, come in questo caso, dei requisiti di qualificazione sia sostituita da altra consorziata o dal consorzio stesso, il comma 7-bis2 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 ha inteso, con una disposizione a carattere interpretativo, esplicitare un principio generale di derivazione giurisprudenziale riconducendo i consorzi stabili nell’alveo dei principi normativi applicati ai raggruppamenti temporanei di imprese e ai consorzi ordinari per quanto concerne le modificazioni soggettive tra la fase di gara e la fase esecutiva. L’intervento normativo, che ha introdotto il divieto per il consorzio stabile di incaricare, per l’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, salvo i casi tassativamente indicati e sempre che la modifica non serva ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione, può essere considerato come il terminale di un processo interpretativo, cui anche l’Autorità ha preso parte, volto a chiarire, circoscrivendoli, i casi i cui al Consorzio stabile è consentito sostituire l’impresa esecutrice indicata in sede di gara. Già nel Parere sulla normativa AG49/2013 del 9 ottobre 2013, l’Autorità aveva infatti precisato che «le modifiche sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non certo per motivi già sussistenti al momento della gara: (…). Ne deriva che la modificazione soggettiva del partecipante è consentita tra la fase di gara e la fase di esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto dall’art. 37, comma 9, [d.lgs. n. 163/2006] (…): nel caso in esame, infatti, i limiti imposti alla modificabilità soggettiva (…) devono essere esercitati laddove, tra le due fasi, eventi sopravvenuti non consentano al consorzio aggiudicatario di mantenere la medesima formazione. In nessun caso, può ritenersi consentita una modifica in fase di gara, per ovviare ad un provvedimento di esclusione che dipende dalla mancanza dei requisiti morali di un soggetto, candidatosi come concorrente: una interpretazione del genere sarebbe, infatti, in palese contrasto con il principio di parità di trattamento dei concorrenti».
L’art. 48, comma 7-bis, d.lgs. n. 50/2016, oltre a riferirsi specificamente alla fase di esecuzione del contratto, individua le ragioni, da intendersi come tassative, che possono consentire la sostituzione della consorziata designata con altra impresa, consistenti negli eventi indicati ai successivi commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 e in eventuali fatti o atti sopravvenuti.
Nel caso in esame, la sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione non risulterebbe determinata da alcuna delle ragioni previste ai commi 17, 18 e 19 né da fatti o atti sopravvenuti e, in ogni caso, integrerebbe la violazione della condizione negativa disciplinata nell’ultima parte del comma 7-bis, ove è stato previsto espressamente che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
Tantomeno la norma può essere interpretata in termini ampli fino a ricomprendere lo stesso Consorzio tra i soggetti diversi dall’impresa inizialmente designata cui è possibile affidare l’esecuzione dell’appalto.
Lo stesso Consiglio di Stato, nella citata sentenza n. 403/2019, ha indicato come legittima l’esclusione del consorzio, per carenza in capo alle consorziate designate dei requisiti di qualificazione richiesti, «a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio». Nella stessa circostanza, il Consiglio di Stato ha negato la possibilità per il consorzio di svolgere in proprio i lavori avendone la qualificazione, esprimendo il principio che in caso di designazione di consorziata per l’esecuzione del contratto, a questa occorre fare riferimento per la valutazione dei requisiti, mentre su un piano diverso «si pone la considerazione per cui il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto (in termini Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 278)».
Infine, appare inconferente il richiamo all’entrata in vigore del D.M. Mibact n. 154/2017 successiva alla pubblicazione del bando di gara, trattandosi di una disposizione con la quale è stata data attuazione al solo comma 4 dell’art. 146, stabilendo i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori di lavori e le modalità di verifica ai fini dell’attestazione. E’ solo quindi la materia indicata nel comma 4 dell’art. 146 che, nelle more dell’emanazione del nuovo regolamento, è rimasta soggetta alla disciplina previgente, mentre i primi tre commi dell’art. 146 che, come visto, delineano i principi della qualificazione nel settore dei beni culturali erano già vigenti dal momento dell’entrata in vigore del Codice.
Tutto ciò considerato, accertata, secondo la valutazione della scrivente Autorità, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI Consorzio Stabile Agorà S.r.l. – Cospin s.r.l., spetta alla stazione appaltante la verifica della sussistenza delle altre condizioni (ragioni di interesse pubblico, termine ragionevole, valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere) che l’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 richiede ai fini dell’esercizio dell’annullamento in autotutela.
Ciò che in questa sede pare opportuno sottolineare è che, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, l’efficacia dell’aggiudicazione al secondo graduato è condizionata alla verifica del possesso dei requisiti, generali e speciali, di partecipazione (art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016).

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,

       
  • inammissibile l’eventuale sostituzione della consorziata esecutrice indicata dal Consorzio Stabile Agorà S.r.l. in sede di offerta, poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione direttamente in capo all’operatore economico che esegue le opere oggetto dell’appalto;    
  • spettante esclusivamente alla stazione appaltante la verifica della sussistenza delle condizioni richieste dall’art. 21-nonies della l.n. 241/1990 per l’esercizio dell’annullamento in autotutela dell’atto illegittimo.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2019
Il segretario Maria Esposito

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1 «1.  In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.
2.  I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall'operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale.
3.  Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell'articolo 36 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, non trova applicazione l'istituto dell'avvalimento, di cui all'articolo 89 del presente codice».

2 «E' consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata».