DELIBERA N. 828  DEL 18 settembre 2019
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Cavallino Giovanni – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett c) del d. lgs. 50/2016 relativa ai lavori di restauro paesaggistico-ambientale nelle aree demaniali del Parco di Selinunte e Cave di Cusa - Importo a base di gara: euro 72.898,47 - S.A.: Parco Archeologico di Selinunte e Cave di Cusa.

PREC 121/19/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza singola prot. n. 38999 del 15 maggio 2019 presentata da Cavallino Giovanni, nella quale l’istante ha evidenziato di aver formulato la propria offerta per la procedura in oggetto indicando espressamente i costi della manodopera, come previsto dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016. L’istante censura la decisione della stazione appaltante che, invece di escludere dalla gara tutti gli altri concorrenti (incluso l’aggiudicatario) che non avevano indicato nell’offerta detti costi, ha successivamente richiesto ai partecipanti di specificarli, nell’ambito dell’offerta presentata;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 24 luglio 2019;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;
VISTE le precisazioni fornite dalla stazione appaltante in ordine alla correttezza del proprio operato, in particolare la circostanza che la lettera di invito (RdO) non conteneva alcun riferimento alla necessità di indicare tali oneri e il fatto che il modulo di offerta economica generato in automatico dalla piattaforma di negoziazione MEPA, all’epoca, non prevedeva l’indicazione separata del costo della manodopera, infatti anche il soggetto istante ha riportato impropriamente i propri costi della manodopera, inserendoli nella domanda di ammissione alla gara e non nell’ambito dell’offerta economica;
CONSIDERATO che l’interpretazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 ha fatto emergere due diversi ed opposti orientamenti in giurisprudenza: il primo è quello secondo cui la previsione costituisce un obbligo inderogabile imposto a pena di esclusione, per il quale opera il principio dell’eterointegrazione del bando di gara e che non consente il soccorso istruttorio (ex multis: TAR Lombardia, Sez. IV, 27 luglio 2018 n. 1855); per il secondo orientamento, invece, l’indicazione del costo della manodopera (al pari degli oneri per la sicurezza) non attiene agli elementi costitutivi dell’offerta, ma alle sue giustificazioni, pertanto la sola carenza formale dell’indicazione a corredo dell’offerta non sarebbe causa di esclusione, né sarebbe violato il divieto di soccorso istruttorio per incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza di tali costi già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554);
CONSIDERATO che sul medesimo tema, sono pendenti tre ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia UE (Cons. Stato, Ad. Plen. nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019) nelle quali si afferma la tesi secondo cui, nell’attuale quadro giuridico nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe essere invocata dagli operatori a sostegno della scusabilità dell’errore;
CONSIDERATO che la medesima Corte di Giustizia UE (sent. 2 maggio 2019, C-309/18) si è già pronunciata, su analogo rinvio pregiudiziale del TAR Lazio, chiarendo che le norme del Codice dei contratti (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9), le quali escludono il rimedio del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera, sono in linea di principio compatibili con la Direttiva 2014/24/UE, facendo salva tuttavia la situazione (che spetta al giudice nazionale verificare) in cui sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi. In tal caso, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice;

RITENUTO che le conclusioni alle quali sono pervenute l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Corte di giustizia possono essere applicate alla fattispecie in esame per sostenere che l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti non assuma autonoma rilevanza escludente, posto che il modello reso disponibile dal sistema per la formulazione dell’offerta economica risultava asseritamente carente sul punto e  poteva quindi risultare ingannevole rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo, e che, inoltre, vi era totale assenza di indicazioni nella lex specialis circa le possibili modalità alternative di rendere la necessaria dichiarazione (TAR Puglia, Lecce, sez. III, ord. 73/2018; TAR Molise, 3 giugno 2019, n.204;CGA Sicilia, 16 luglio 2019, n. 683; delibere ANAC n. 417 e 420 del 2 maggio 2018);

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • la mancata puntuale indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta comporta necessariamente l’esclusione dalla gara, trattandosi di lacuna non suscettibile di soccorso istruttorio. Ove tuttavia sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi, la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di  specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già  formulate, e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di  importo imputabile ai costi della manodopera.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2019
Il Segretario Maria Esposito

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