Delibera n. 862 del 25 settembre 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal RTP Ing. Arcangelo Santamato/Studio associato Architetti Pazienza – De Rienzo & Associati Tekne s.r.l./Dott. Michele Valerio/Dott.ssa Daniela Distefano – Servizi di ingegneria, valutazione della vulnerabilità sismica, progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di ampliamento del complesso edilizio demaniale caserma MTC Raffaele Vitiello, sede del Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza sito in Bari – Molo Pizzoli - Importo a base di gara: 479.227,72 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ministero Infrastrutture e Trasporti
PREC 137/19/PB/S

VISTA l’istanza, acquisita al protocollo n. 54328 del 4 luglio 2019, con cui l’ing. Arcangelo Santamato, in qualità di mandatario del RTP collocato primo in graduatoria, ha rappresentato l’avvenuta esclusione dalla gara in epigrafe, deliberata dalla stazione appaltante a seguito della verifica della carenza del requisito della regolarità contributiva (art. 80, comma 4) in capo alla mandante dott.ssa Daniela Distefano, e ha domandato all’Autorità se sia possibile, in seguito alla sopravvenuta incapacità a concorrere di una delle imprese mandanti, consentire al RTP una modifica in riduzione della propria composizione soggettiva, ferma restando la necessità di soddisfare i requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dalla lex specialis di gara da parte dei rimanenti componenti del RTP;

VISTO quanto argomentato dall’istante in ordine alla presenza della dott.ssa Distefano all’interno del RTP, in qualità di soggetto in possesso dei requisiti professionali di cui al d.lgs. n. 42/2004 (restauro di beni culturali), come richiesto al punto 7.1 del disciplinare, che sarebbe da ritenersi superflua perché la stazione appaltante, nel rispondere ad un quesito, aveva comunicato che il professionista “architetto” risponde ai richiamati requisiti, nonché in relazione alla mancata conoscenza della irregolarità contributiva da parte della stessa dott.ssa Distefano la quale, non appena informata di tale circostanza, ha provveduto immediatamente all’integrale pagamento di quanto dovuto;

VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 69376 del 5 settembre 2019;

VISTO quanto replicato dalla stazione appaltante, con nota acquisita al prot. n. 70753 dell’11 settembre 2019, riguardo l’effetto ostativo all’efficacia dell’aggiudicazione del DURC irregolare, la tardività della regolarizzazione da parte della dott.ssa Distefano e la necessità della permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito della regolarità contributiva durante l’intero corso della procedura di affidamento;

VISTO l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento (…) dei contributi previdenziali (…). Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) (…). Il presente comma non si applica quando l’operatore economico  ha ottemperato i suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare (…) i contributi previdenziali dovuti (…), purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande» e il successivo comma 6 dello stesso articolo, secondo cui «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5»;

VISTO che, secondo giurisprudenza consolidata, la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 8 maggio 2012 n. 8; Consiglio di Stato, 18 luglio 2017, n. 3551; Consiglio di Stato, 24 ottobre 2018 n. 6059; Consiglio di Stato, 19 febbraio 2019 n. 1141) e che i commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva (Consiglio di Stato, 2 luglio 2018 n. 4039);

VISTO altresì il principio consolidato secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 6/2016);

CONSIDERATO che, nel caso in esame, la mandante dott.ssa Distefano - che è parte del costituendo RTP, come da domanda di partecipazione alla procedura, a nulla rilevando la precisazione fornita dalla stazione appaltante sulla figura dell’“architetto” – è stata destinataria di un DURC irregolare nel corso della procedura di gara e ha regolarizzato la propria posizione solo dopo avere presentato la domanda di partecipazione alla gara e, dunque, non può beneficiare della deroga di cui all’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80;

VISTO l’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale «è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate (…) esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara»;

VISTO altresì l’art. 48, comma 9, ai sensi del quale «Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei (…) rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta»;

VISTO, con riferimento al caso di specie, l’eccezione al divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti di cui al comma 18 dell’art. 48, che prevede che, qualora il mandante incorra in fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, ecc., ovvero, per quanto in questa sede interessa, nel caso in cui perda, in corso di esecuzione, i requisiti di cui all’art. 80, il mandatario è tenuto all’esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione necessari, salvo che non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità;

VISTO il comma 19-ter (inserito dal c.d. “correttivo”), che specifica che «le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara»;

VISTO il Parere di precontenzioso n. 555 del 12 giugno 2019, nel quale l’Autorità ha ritenuto necessario accogliere un’interpretazione sistematica del richiamato comma 19-ter - che rende operative le previsioni del comma 18 anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara – che tenga conto, in un’ottica di coerenza logica, sia dell’inciso “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” di cui al comma 18 a tenore del quale (eccezion fatta per il fallimento, la liquidazione coatta  amministrativa, l’amministrazione controllata, l’amministrazione straordinaria,  ecc.) la perdita degli altri requisiti dell’art. 80 consente modifiche soggettive  solo se verificatasi “in corso di esecuzione”, sia del comma 19 che ammette il recesso di una o più imprese raggruppate  “esclusivamente per esigenze organizzative”, e comunque mai per eludere la  carenza di un requisito di partecipazione alla gara, sia, infine, del comma 9 del medesimo art. 48 che, come detto, pone un divieto generale di  modificazione della composizione dei raggruppamenti rispetto a quello  risultante dall’impegno formalizzato in sede di offerta, posto a presidio del  principio, basilare in tema di procedure di appalto, di continuità nel possesso  dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara;

CONSIDERATO, dunque, che il richiamato approccio ermeneutico ha portato a ritenere che l’inserimento, al comma 18 dell’art. 48, dell’inciso “in corso di esecuzione” con riferimento “alla  perdita dei requisiti di cui all’articolo 80” sia da interpretare nel senso che la riduzione del raggruppamento, o la sostituzione di un suo componente, in caso di  perdita di un requisito di cui all’art. 80, è da ritenersi possibile esclusivamente durante la fase dell’esecuzione contrattuale in quanto, in tale fase, consentire di ridurre il raggruppamento o di sostituirne un componente risponde, in primis, alla necessità di perseguire il preminente interesse pubblico alla prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto;

RITENUTO che, nel caso in esame, la carenza del requisito della regolarità contributiva – assumendo che il medesimo requisito fosse posseduto al momento della presentazione dell’offerta – è stata riscontrata nel corso della gara e non in fase esecutiva, così che non può trovare applicazione il combinato disposto dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,

- conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara del RTP per difetto del requisito della regolarità contributiva in capo alla mandante dott.ssa Distefano,

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 3 ottobre 2019
Il segretario Rosetta Greco

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