Delibera n. 864 del 25 settembre 2019

Oggetto: Istanza  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da La Fenice S.r.l. –  Procedura di gara aperta per la conclusione, con un unico operatore economico,  di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione edile e  impiantistica connessa all’edile degli immobili che si trovano nella  disponibilità della A.S.L. di Rieti per la durata di tre anni - Importo a base  di gara: euro 3.535.200,00 – S.A.: A.S.L. di Rieti
PREC 133/19/L                   

 

Il  Consiglio


Fatto
Con istanza  acquisita al protocollo n. 63014 del 02/08/2019, relativa alla procedura di  gara indetta in data 29/04/2019 per l’affidamento di lavori di manutenzione edile e  impiantistica degli immobili nella disponibilità della A.S.L. di Rieti, la Fenice  S.r.l., quale capogruppo dell’RTI La Fenice S.r.l. - Consorzio Appalti VT  S.r.l. ha presentato richiesta di parere contestando la legittimità del provvedimento  di esclusione adottato nei suoi confronti per il fatto di aver partecipato in RTI  con il proprio consorzio cui appartiene.
Il  provvedimento di esclusione è stato motivato con richiamo all’orientamento  espresso dall’Autorità nella Deliberazione n. 1/2007 e nel parere n. 119 del 6  giugno 2014.
La società istante  sostiene che in quanto consorziata poteva partecipare in RTI con il proprio  consorzio, trattandosi quest’ultimo di consorzio di imprese artigiane ed  essendo entrambi i soggetti dotati di personalità giuridica e di qualificazione  propria. Inoltre, l’orientamento dell’Autorità richiamato a fondamento del  provvedimento di esclusione riguarderebbe i consorzi stabili e non anche i  consorzi di imprese artigiane.
L’avvio del procedimento è stato  comunicato alle parti interessate con nota prot. n. 67961 del 30/08/2019.
La stazione appaltante ha trasmesso  memoria e documenti.
Nella memoria trasmessa in atti, l’A.S.L.  di Rieti riporta i rilievi del RUP che hanno determinato l’esclusione del  concorrente: «il concorrente ha prodotto n. 2 domande di partecipazione,  conformemente all’Allegato B al Disciplinare di gara, dalle quali si evince che  l’operatore economico partecipa nella forma di costituendo Raggruppamento  Temporaneo d’Impresa - art. 45, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.  (Allegato n. 1); dalle dichiarazioni a corredo della domanda di partecipazione  del R.T.I. concorrente risulta che la società La Fenice S.r.l.  (mandataria/capogruppo) fa parte della composizione societaria del Consorzio  Appalti VT S.r.l. (mandante) (Allegato 2); il Consorzio (mandante) ha prodotto  altresì la “dichiarazione impresa esecutrice” nel quale dichiara di concorrere  per la consorziata – La Fenice S.r.l. (mandataria/capogruppo) (Allegato 3)».
Il RUP disponeva, quindi, l’esclusione  dalla procedura di gara in base al divieto di costituzione di un RTI tra  consorzio e consorziata, conformemente al principio espresso dall’Autorità  nella Deliberazione n. 1/2007 e ribadito nel parere ANAC n. 119 del 06/06/2014 secondo  cui «Il nesso funzionale che giustifica l’esistenza del consorzio stesso,  determina l’impossibilità di effettuare una associazione temporanea di imprese  fra un consorzio ed una impresa facente parte del medesimo, cd. consorzio di  secondo livello».

Diritto
Il quesito sottoposto all’attenzione  dell’Autorità verte sulla possibilità per una consorziata di un consorzio di  imprese artigiane di cui all’art. 45, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 di partecipare  alla gara come mandataria in RTI con il consorzio mandante, ove entrambe le  imprese siano qualificate per l’esecuzione del contratto.
La stazione appaltante ha motivato il  provvedimento di esclusione dalla procedura di gara richiamando l’orientamento  espresso dall’Autorità nella Deliberazione n. 1/2007 e nel parere di  precontenzioso n. 119/2014.
Nella Deliberazione n. 1 del 10 gennaio  2007 l’Autorità di vigilanza affrontava la questione se fosse conforme alla  normativa al tempo vigente la costituzione di una ATI fra il consorzio e  l’impresa designata dal consorzio per l’esecuzione dei lavori.
Sulla base delle norme prescriventi per i  consorzi che partecipano alle gare l’individuazione del consorziato esecutore  dei lavori e il divieto per quest’ultimo di partecipare autonomamente alla  gara, l’Autorità evidenziava che attraverso la comune struttura di impresa «il  consorzio assume la veste di “procacciatore di contratti di appalto”, strumento  di supporto tecnico economico e finanziario che svolge detta attività  nell’interesse e per conto delle imprese consorziate, tramite l’imputazione dei  contratti e dei rapporti giuridici a se stesso».
Nel parere n. 119 del 06/06/2014,  l’Autorità si pronunciava su una fattispecie analoga a quella in esame  concernente l’esclusione dalla gara di un consorzio fra imprese artigiane ex l.  443/1995, richiamato all’art. 34, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006, in  ragione della partecipazione dello stesso a una gara in ATI con una ditta  appartenente al medesimo consorzio anche se in quel caso il consorzio aveva la  qualità di mandataria e la consorziata di mandante. Il provvedimento di  esclusione era in quel caso motivato con il richiamo al nesso funzionale  esistente tra consorzio e consorziata e al divieto di consentire la  partecipazione di quello che sarebbe un consorzio di secondo livello con somma  delle qualificazioni del consorzio con quelle del consorziato già ricomprese in  quelle del consorzio. L’Autorità confermava l’orientamento già espresso nella  Deliberazione n. 1/2007 evidenziando come il consorzio sia uno strumento di  supporto tecnico economico e finanziario che svolge attività nell’interesse e per  conto delle imprese consorziate tramite l’imputazione a sé di contratti e  rapporti giuridici e come il rapporto derivante dal contratto di appalto individuasse  la qualità e la responsabilità di appaltatore solo in capo al consorzio. L’Autorità  richiamava anche la natura di persona giuridica del consorzio tra imprese  artigiane ex l. 443/1985, che giustificherebbe la partecipazione alla gara  senza possibilità di costituire un RTI con la propria consorziata, insieme alla  previsione contenuta nell’art. 37, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 che fa divieto  ai consorziati designati per l’esecuzione del contratto di partecipare in  qualsiasi altra forma alla medesima gara, previsione confermata anche per i  consorzi stabili. In caso di violazione del divieto sono esclusi sia il  consorzio sia la consorziata.
Occorre domandarsi se i principi espressi  dall’Autorità nei precedenti richiamati nella motivazione del provvedimento di  esclusione, possono essere confermati anche nella vigenza del nuovo quadro  normativo introdotto con il d.lgs. n. 50/2016.
L’art. 45, comma 2, del Codice contiene un  elenco degli operatori economici che possono partecipare alle procedure di gara  che individua, tra gli altri, i raggruppamenti temporanei di imprese (lett. d),  i consorzi ordinari di operatori economici (lett. e), i consorzi fra società cooperative di  produzione e lavoro e i consorzi tra imprese artigiane (lett. b) e i consorzi  stabili (lett. c).
Sulla base di un’analisi del testo  normativo emerge una diversa disciplina della partecipazione alla gara del  consorzio ordinario di concorrenti rispetto ai consorzi di cui alle lett. b) e  c).
Nel caso del consorzio ordinario tra  concorrenti, la disciplina sulla partecipazione in gara è analoga a quella del  RTI tant’è che entrambi i soggetti sono contemplati dall’art. 48, comma 5 ai  sensi del quale “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei  consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della  stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori  (…)”. Il Codice ha previsto la responsabilità solidale in capo a ciascuna delle  imprese consorziate in quanto tutte parti contraenti nel rapporto con la  stazione appaltante ferma restando la specifica responsabilità assunta rispetto  alla parte di contratto rispetto alla quale si è obbligata come esecutrice. Anche  nel caso di consorzio ordinario costituendo (così come nel RTI costituendo)  tutti i soggetti che vi aderiscono devono sottoscrivere l’offerta accompagnata  dall’impegno che “in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori  conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da  indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà  il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 48, comma 8,  d.lgs. n. 50/2016).
Diversamente, la disciplina della  partecipazione per i consorzi ex art. 45, comma 2, lettere b) e c) del Codice  si riscontra all’art. 48, comma 7 del Codice ai sensi del quale essi “sono tenuti ad indicare, in sede di  offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto  divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso  di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in  caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del codice penale”.
L’ultima parte del comma 7 dell’art. 48  del d.lgs. n. 50 del 2016 impone a tale tipologia di operatore economico di  indicare, in sede di presentazione delle offerte, per conto di quali  consorziati concorra, specificando che ai consorziati è preclusa la possibilità  di partecipare alla medesima gara in qualsiasi forma, pena l’esclusione dalla  gara sia del consorzio sia dei consorziati. Ne consegue che è possibile la  partecipazione autonoma alla gara dei soli consorziati che non sono stati  indicati per l’esecuzione del contratto così come è ammessa la partecipazione  autonoma del consorzio che abbia autonomamente la qualificazione richiesta dal bando  di gara purché lo dichiari in sede offerta (Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza  n. 403/2019; Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 278), ma rispetto ai principi dettati dalla  normativa non appare strutturalmente corretta, considerato il nesso funzionale  in gara, la partecipazione autonoma in RTI del consorzio e della consorziata,  quest’ultima figurando come mandataria.
La partecipazione in RTI del consorzio e  dell’impresa designata per l’esecuzione, in ragione della previsione che non  consente a quest’ultima di partecipare “in qualsiasi altra forma” alla stessa  gara appare preclusa sulla base di un’interpretazione della norma che si  giustificherebbe, come già considerato dall’Autorità in passato, con  l’interesse dell’ordinamento a scongiurare il pericolo di una distorsione della  concorrenza laddove, ai fini della qualificazione del consorzio, siano  considerati i requisiti di tutti i consorziati con la conseguenza di computare  doppiamente gli stessi requisiti, in capo al consorzio e in capo alla consorziata.
Il tema attiene anche al regime di  responsabilità configurato dal Codice per il consorzio che partecipi designando  una consorziata per l’esecuzione del contratto, laddove il consorzio è il  soggetto cui è imputata l’offerta e il rapporto giuridico intercorrente con la  stazione appaltante, mentre nella fattispecie in esame la consorziata avrebbe  assunto il diverso ruolo di mandataria.
Fermo restando tutto quanto sopra, la  disamina della domanda di partecipazione induce a ritenere che vi sia una  oggettiva incertezza nelle dichiarazioni rese dal consorzio e dalla consorziata  in ordine alla modalità di partecipazione alla procedura.
Infatti, contrariamente a quanto si  sostiene nella richiesta di parere, la natura di consorzio stabile è fornita  dalla stessa istante in sede di gara nella domanda di partecipazione alla  procedura (pag. 2). A ciò si aggiunga che, nella documentazione trasmessa dal  Consorzio, come acquisita in atti su trasmissione della stazione appaltante,  risulta una dichiarazione del consorzio relativa alla “Ditta esecutrice dei  lavori per cui il Consorzio concorre” dove il consorzio espressamente dichiara  di concorrere per l’impresa La Fenice S.r.l. specificando nella dichiarazione  relativa al DURC che “Il Consorzio per  sua natura, statuto e scopo deve affidare l’esecuzione dei lavori ai propri  consorziati”. Per tale ragione, infatti, il consorzio dichiara di avere una  posizione INPS /INAIL inattiva non avendo dipendenti assunti e dovendo sempre  avvalersi dei consorziati per l’esecuzione dei contratti.
Tali dichiarazioni rese dal consorzio e  dalla consorziata appaiono manifestamente incongrue rispetto a una  partecipazione del consorzio in RTI con la consorziata, oltre che in  contraddizione con la tesi espressa nella richiesta di parere.
Pertanto, sulla base di quanto  considerato, il provvedimento di esclusione appare legittimo sia per la  ritenuta incompatibilità di una partecipazione in RTI di un consorzio stabile con  la consorziata, in quanto sovverte lo schema codicistico della partecipazione  alle gare di cui all’art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016, sia in ragione delle  contraddittorie dichiarazioni rese in sede di gara dal consorzio e dalla  consorziata.
Tutto ciò esposto,

Il Consiglio


ritiene, nei limiti  di cui in motivazione che:

       
  • l’operato della stazione  appaltante sia conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio
In data 3 ottobre 2019
Il Segretario Rosetta  Greco

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