DELIBERA N. 1206 DEL 18 dicembre 2019

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ing. _____Omissis_____– Procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico professionale relativo alla “Progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza ampliamento cimitero comunale di Premenugo” - Importo a base di gara: 63.330,94 euro – S.A. _____Omissis_____

PREC 198/19/L

Servizi di architettura e ingegneria – Incarico di progettazione - Relazione geologica
L’incarico relativo alla redazione della relazione geologica dovrebbe essere incluso nell’affidamento dell’incarico di progettazione, la relazione geologica costituendo una componente della progettazione definitiva e un presupposto della relazione esecutiva, anche se l’incarico potrebbe comunque essere affidato separatamente dalla stazione appaltante.
Art. 26, d.lgs. n. 50/2016

Servizi di architettura e ingegneria - Raggruppamenti temporanei di professionisti – Giovane professionista
Il giovane professionista deve comparire come progettista nell’offerta presentata, non essendo sufficiente la sua presenza nel gruppo di lavoro e la destinazione dello stesso ad attività di ispettore di cantiere.
Art. 4, comma 1, d.m. n. 263/2016

Il Consiglio

Considerato in fatto
Con istanza acquisita al protocollo dell’Autorità n. 88063 del 5.11.2019, in relazione alla procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico professionale relativo alla “Progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza ampliamento cimitero comunale di Premenugo”, l’ing. _____Omissis_____, mandatario nell’ambito del raggruppamento temporaneo di professionisti con l’Arch. _____Omissis_____ e il Dott. _____Omissis_____, richiede un parere sulla legittimità dell’aggiudicazione dell’incarico disposta in favore del raggruppamento temporaneo Ing. _____Omissis_____– Arch. _____Omissis_____, adottata con determinazione comunale n. 395 del 07/10/2019.
L’istante ritiene che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla procedura di gara in quanto presentata in contrasto con le previsioni del disciplinare e con gli artt. 83, 24, comma 5 e 31, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 non indicando il necessario nominativo di un geologo per la predisposizione della relazione geologica, richiesta con le altre prestazioni contrattuali in affidamento, come da lettera di invito e relativi allegati (schema riassuntivo dei calcoli e parametri utilizzati per determinare il compenso professionale, schema di disciplinare). L’istante ritiene, altresì, che l’offerta dell’aggiudicatario sia in contrasto con l’art. 24, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e con l’art. 4, comma 1, d.m. n. 263/2016 in quanto nel gruppo di professionisti progettisti non comparirebbe il nominativo di un giovane professionista, come richiesto dalle norme.
L’Autorità comunicava l’avvio dell’istruttoria alle parti interessate con nota prot. n. 94248 del 26.11.2019. Il Comune di _____Omissis_____ e l’A.T.P. _____Omissis_____ trasmettevano memorie e documenti al fine di controdedurre alle contestazioni sollevate dall’istante, considerando che la relazione del geologo, sebbene menzionata in talune parti della documentazione di gara con richiamo al codice “QbII.13” previsto nel d.m. 17.07.2016, non deve ritenersi prestazione contrattuale inclusa nell’oggetto dell’affidamento.
In particolare, il Comune di _____Omissis_____ ha osservato che la lex specialis di gara non richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, la presenza di un geologo nell’ambito del raggruppamento temporaneo di professionisti, avendo deciso di affidare l’incarico di geologo con separata procedura come dimostrerebbe l’art. 3 del disciplinare di gara e come dimostrerebbe la circostanza che l’amministrazione, in data 10.10.2019, procedeva, tramite la piattaforma Sintel, a richiedere un’offerta alla _____Omissis_____ del Geologo dott. _____Omissis_____ di _____Omissis_____ per il conferimento del relativo incarico ai fini della redazione della relazione geologica e della relazione geotecnica a supporto dei lavori di ampliamento del cimitero comunale di Premenugo; l’inserimento all’art. 4 della lettera di invito e all’art. 3 dello schema di disciplinare di gara del codice concernente la relazione geologica (QbII.13), risulterebbe un refuso materiale tant’è che nessuno degli altri concorrenti partecipava indicando un geologo tra i propri professionisti. Inoltre, la scelta di procedere con incarico autonomo risulterebbe legittima tenuto conto anche dell’orientamento espresso dall’Autorità nelle linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” e della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza 21.03.2018, n. 1812). Il Comune evidenzia, tra l’altro, che la doglianza dell’ing. _____Omissis_____ arrecherebbe un irragionevole danno all’ente, che sarebbe costretto a rinunciare alla migliore offerta espressa in sede di gara che supera quella del secondo classificato di 13,32 punti a fronte della presenza di un geologo nella compagine del secondo classificato, cui non sarebbe richiesta alcuna prestazione. Infine, con riferimento alla presunta violazione dell’art. 24, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e art. 4, comma 1, dm n. 263/2016, il Comune considera che la procedura di gara ha ad oggetto non solo la progettazione dei lavori, ma anche la direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza, per l’esecuzione dei lavori di cui trattasi, prestazioni rispetto alle quali l’aggiudicatario indicava una giovane professionista nel gruppo di lavoro.
Allo stesso modo, il R.T.P. aggiudicatario del contratto evidenzia come la prestazione concernente la redazione della relazione geologica non fosse in effetti richiesta tra le prestazioni contrattuali, nonostante il richiamo alla voce QbII.13 (codice d.m. 17.07.2016) all’interno del calcolo del compenso professionale, non sussistendo una adeguata corrispondenza con le prestazioni richieste e come si dedurrebbe da una analisi della descrizione delle stesse contenuta agli artt. 2 e 3 dello schema di disciplinare di gara. Per quanto concerne la contestata mancata indicazione di un giovane professionista nel gruppo di lavoro, il R.T.P. fa presente di avere indicato l’ing. _____Omissis_____ per lo svolgimento di attività di progettazione, oltre che di ispettore di cantiere.

Ritenuto in diritto
In tema di progettazione di lavori pubblici, l’art. 24, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016 detta norme specifiche sulla professionalità dei soggetti affidatari dei relativi incarichi e sulla necessità dell’iscrizione nei relativi albi professionali. Il comma 5 prescrive: «Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l'incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. È, inoltre, indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Il regolamento di cui al comma 2 individua anche i criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, di cui le stazioni appaltanti tengono conto ai fini dell’aggiudicazione. All'atto dell'affidamento dell'incarico, i soggetti incaricati devono dimostrare di non trovarsi nelle condizioni di cui all'articolo 80 nonché il possesso dei requisiti e delle capacità di cui all'articolo 83, comma 1». Il comma 6 prescrive: «Ove un servizio complesso sia costituito dalla somma di diversi servizi, di cui alcuni riservati ad iscritti ad albi di ordini e collegi, il bando di gara o l'invito richiede esplicitamente che sia indicato il responsabile di quella parte del servizio. Tale soggetto deve possedere i requisiti previsti nel caso in cui il servizio sia messo in gara separatamente».
L’art. 3, l. n. 112/1963 e l’art. 41, d.P.R. n. 328/2001 individuano le prestazioni di competenza del geologo, professionista che necessariamente deve essere iscritto al relativo albo professionale.
L’incarico relativo alla redazione della relazione geologica dovrebbe essere incluso nell’affidamento dell’incarico di progettazione, la relazione geologica costituendo una componente della progettazione definitiva e un presupposto della relazione esecutiva, anche se l’incarico potrebbe comunque essere affidato separatamente dalla stazione appaltante.
In relazione alla fattispecie in esame, le parti sostengono interpretazioni diverse della lex specialis di gara, l’istante sostenendo che la relazione geologica fosse dovuta come prestazione contrattuale, la stazione appaltante e l’aggiudicatario sostenendo, invece, che la stessa non fosse prevista tra le prestazioni integranti il contenuto contrattuale.
La circostanza che la stazione appaltante abbia, successivamente all’aggiudicazione, proceduto a richiedere un’offerta con procedura autonoma in ordine alla relazione geologica non appare dirimente tenuto conto che l’affidamento aveva ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva sulla base del progetto di fattibilità predisposto a cura della stazione appaltante, quindi avrebbe dovuto essere inclusivo anche della relazione geologica. Allo stesso modo non appare confermare la tesi della stazione appaltante e dell’aggiudicatario la circostanza che il disciplinare di gara, all’art. 3 indicasse che «il professionista dovrà coordinarsi con il geologo incaricato delle indagini geognostiche e prove geotecniche, non comprese nel presente disciplinare», in quanto probabilmente la previsione si riferisce al geologo incaricato delle indagini geologiche, idrogeologiche e archeologiche di natura “preliminari”, come richiamate alla lettera D del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Nell’esaminare la documentazione di gara, si riscontra che l’avviso esplorativo, la lettera di invito e il disciplinare di gara specificano le fasi della progettazione e, con riferimento alla progettazione definitiva, in diverse clausole, menzionano espressamente la relazione geologica tra le prestazioni contrattuali integranti il progetto definitivo, in generale con un richiamo a uno dei codici individuati nel d.m. n. 263/2016.
Qualche elemento di incertezza per i concorrenti poteva derivare dalla formulazione dell’art. 3 della lettera di invito che, nell’individuare i tempi di espletamento con le singole prestazioni oggetto dell’incarico, non richiamava la relazione geologica, risultando le seguenti prestazioni (par. 1.): «Progettazione definitiva (comprensiva delle prime indicazioni e prescrizioni per la redazione del PSC, relazione geotecnica, relazione sismica e sulle strutture, relazione paesaggistica)». Si aggiunga che, contrariamente a quanto previsto dall’art. 26, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, la lex specialis di gara non indicava espressamente la necessità della figura di un geologo tra i professionisti da menzionare nell’offerta (in tal senso anche il Bando tipo n. 3/2017 per gli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura di importo pari o superiore ai 100.000,00 euro).
Considerato che, come sostiene la stazione appaltante, nessuno dei concorrenti indicava nell’offerta la presenza nei gruppi di lavoro di un geologo, la documentazione potrebbe aver effettivamente indotto in errore i partecipanti alla procedura, ciò che spiegherebbe perché, ad eccezione dell’istante, tutti gli altri non menzionavano un geologo.
Pertanto, tenuto conto delle considerazioni contenute nella memoria della stazione appaltante e delle incertezze che potevano derivare dalla documentazione di gara, l’aggiudicazione non appare censurabile per il profilo contestato.
Sotto un diverso profilo, l’aggiudicazione appare invece illegittima in ragione della contestata violazione dell’art. 4, comma 1, del d.m. 2 dicembre 2016, n. 263 ai sensi del quale il raggruppamento temporaneo di professionisti avrebbe dovuto prevedere nell’offerta la presenza del giovane professionista “quale progettista”.
In ordine all’interpretazione dell’art. 4, comma 1, l’orientamento dell’Autorità è nel senso che il giovane professionista debba comparire come progettista nell’offerta presentata, non essendo sufficiente la sola presenza nel gruppo di lavoro con destinazione ad attività di ispettore di cantiere. Nella delibera n. 685 del 18 luglio 2018, l’Autorità, richiamando la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, 2.05.2016, n. 1680, ha indicato che la presenza, quale progettista, di almeno un giovane professionista, «non impone una specifica tipologia di rapporto professionale che debba intercorrere tra il giovane professionista e gli altri componenti del raggruppamento temporaneo di progettisti, sicché per integrare il requisito richiesto è sufficiente anche l'avere (solo) sottoscritto il progetto». Appare utile richiamare la pronuncia del TRGA di Trento, 02.11.2018, n. 242, secondo il quale, l’art. 4 del d.m. 2 dicembre 2016, che riveste «finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista», è norma che è «stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (Tar Calabria Reggio Calabria 8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono - in successione - la fase progettuale (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2017, n. 578)».
Tenuto conto delle osservazioni contenute nella memoria della stazione appaltante, la giovane professionista risulta sia stata inserita nel gruppo di lavoro come ispettore di cantiere e non come progettista, ciò che induce a ritenere illegittimo il provvedimento di aggiudicazione adottato con determinazione comunale n. 395 del 07/10/2019.
Pertanto, nei limiti di quanto sopra rappresentato,

Il Consiglio

ritiene che l’offerta presentata dal R.T.P. Ing. _____Omissis_____ – Arch. _____Omissis_____ e il provvedimento di aggiudicazione adottato con determinazione comunale n. 395 del 07/10/2019 non siano conformi alla normativa di settore in ragione della mancata indicazione, nell’offerta, del giovane professionista deputato allo svolgimento di attività di progettazione.
 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 31 dicembre 2019
Il Segretario Valentina Angelucci
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