DELIBERA  N. 1117 DEL 27 novembre 2019

Oggetto: Istanza congiunta (per adesione  successiva) di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211,  comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da M.I.A.  Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l. e CUC Celico Casali del Manco – Procedura  aperta per l’esecuzione di servizi integrati di raccolta, recupero e/o  smaltimento rifiuti solidi urbani assimilati nel Comune di Casali del Manco -  Importo a base di gara: euro 3.810.841,00 – S.A. CUC Celico – Comune di Casali  del Manco  

PREC  189/19/S

Requisiti  di capacità economica e finanziaria – Idonee referenze bancarie
Le “idonee referenze bancarie”, ove  richieste dalla stazione appaltante, pur configurandosi come requisiti da  valutare in maniera non rigida, tuttavia devono avere un contenuto tale da  attestare la capacità economica e finanziaria dell’impresa, sotto il profilo  almeno della qualità dei rapporti in essere tra l’istituto bancario e  l’impresa.
Allegato  XVII

Requisiti  di capacità economica e finanziaria – Copertura assicurativa – Soccorso  istruttorio
La polizza  assicurativa adeguata, alla stregua degli altri requisiti richiesti a comprova  della capacità economica e finanziaria dei concorrenti, risponde all’interesse  pubblico di salvaguardia della stazione appaltante per la fase esecutiva del  contratto, nei limiti dei principi espressi dal Codice dei contratti pubblici  al comma 2 dell’art. 83 che statuisce che i requisiti e le capacità di cui al  comma 1 devono essere “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto,  tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di  potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Nel  rispetto del principio della par condicio, gli operatori economici sono  tenuti a fornire documentazione comprovante il possesso dei requisiti di  capacità economica e finanziaria richiesti dalla stazione appaltante nella  legge di gara e possono ricorrere alla procedura del soccorso istruttorio rispettandone  i termini concessi per l’integrazione documentale e nella misura in cui siano  già in possesso dei requisiti richiesti.
Art. 83, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

Considerato in  fatto
Con istanza di parere acquisita al  protocollo n. 82648 del 18 ottobre 2019, nell’ambito della gara per  l’affidamento dell’appalto di servizi integrati di raccolta, recupero e/o  smaltimento rifiuti solidi urbani assimilati nel Comune di Casali del Manco, la  società M.I.A Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l. ha richiesto un parere in  ordine alla legittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti dalla  commissione aggiudicatrice in ragione della ritenuta mancata comprova dei requisiti  di capacità economico-finanziaria richiesti dal disciplinare di gara.
La società istante aveva trasmesso una referenza  bancaria di un istituto di credito e, considerato che le referenze bancarie  richieste dal disciplinare di gara erano due, avvalendosi della facoltà prevista  dal disciplinare stesso, in alternativa alle referenze bancarie, presentava  polizza assicurativa insieme a una dichiarazione sul fatturato.
Nella seduta del 1° ottobre 2019, la  commissione di gara ammetteva con riserva la società, poiché riteneva in parte  carente la documentazione prodotta, avviando una fase di soccorso istruttorio.  Tra la documentazione richiesta in sede di soccorso istruttorio, la commissione  indicava la necessità di acquisire comprova della copertura assicurativa contro  i rischi professionali come richiesta dal disciplinare di gara.
La società produceva i bilanci di  esercizio relativi agli anni 2016-2017-2018, che risultavano tutti in utile,  con un fatturato complessivo nel triennio di oltre sette milioni di euro, e la  polizza assicurativa come già prodotta in sede di partecipazione alla procedura,  avente un massimale inferiore a quello indicato nel disciplinare (pari al  valore dell’appalto); decorso il termine per trasmettere la documentazione in  riscontro al disposto soccorso istruttorio, la società trasmetteva rinnovo  della polizza assicurativa RCT – RCO con un massimale in linea con il valore  del contratto.
Acquisita e valutata la documentazione  trasmessa, la commissione di gara riteneva comunque non comprovati i richiesti  requisiti di capacità economica e finanziaria, disponendo l’esclusione della  società dalla procedura di gara.
Come risulta dal verbale del 15 ottobre  2019, la commissione motivava l’esclusione ritenendo che la polizza  assicurativa presentata dalla M.I.A. Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l. non  fosse idonea a soddisfare il requisito della capacità economica – finanziaria,  richiesto al punto f) del Capo – Requisiti per la partecipazione – del  Disciplinare di gara, risultando “mancante la copertura assicurativa contro i  rischi professionali con un massimale non inferiore all’importo a base d’asta  dell’appalto, fissato in € 3.810.841,00”.
Con nota  acquisita al protocollo n. 85234 del 28 ottobre 2019, la Centrale Unica di  Committenza comunicava a mezzo del responsabile del procedimento di aderire  all’istanza di precontenzioso e di ritenere vincolante il parere, riportandosi  al contenuto del verbale di esclusione dell’impresa.
L’avvio del procedimento è stato  notificato alle parti interessate con nota prot. n. 87258 del 04 novembre 2019.  La società istante ha trasmesso memoria e documenti con nota prot. n. 89252 del  08 novembre 2019.

Ritenuto in  diritto
Ai sensi dell’art.  83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 i requisiti speciali di partecipazione alle gare  devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo  presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di potenziali  partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di rotazione”. Ai  sensi del comma 4 dell’art. 83, le stazioni appaltanti possono richiedere: “a)  che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un  determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto; b)  che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti  annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività; c)  un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali”.  La possibilità di richiedere “idonee referenze bancarie” è espressamente  prevista soltanto nell’Allegato XVII, parte I, lett. a) del Codice, ma non vi è  menzione della stessa nell’art. 83 del Codice.
La volontà del legislatore è stata nel  senso di favorire la partecipazione alle gare tant’è che l’eventuale richiesta  di un fatturato minimo annuo deve essere motivata nei documenti di gara e  l’ammontare dello stesso non può comunque stimare il doppio del valore  dell’appalto (comma 5). È stata prevista la procedura del soccorso istruttorio  per le ipotesi di carenza di qualsiasi elemento formale della domanda e in caso  di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli  elementi documenti e del documento di gara unico europeo” (comma 8).
La previsione sul soccorso istruttorio  deve coordinarsi con la disciplina dei mezzi di prova di cui all’art. 86 e, con  particolare riferimento ai richiesti requisiti di capacità economica e  finanziaria, con la previsione che, nel rinviare ai mezzi di prova indicati  nell’allegato XVII ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria,  dispone che “L’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di  presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può  provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro  documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
La circostanza che le “idonee referenze  bancarie” siano menzionate soltanto nell’Allegato XVII come uno dei mezzi di  prova, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando tipo n. 1, approvato con  deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017. Tuttavia, nella Nota illustrativa  al bando-tipo, l’Autorità ha evidenziato che le stazioni appaltanti hanno  facoltà di prevederle nell’esercizio della propria discrezionalità, purché  l’inserimento della richiesta risponda ai principi di proporzionalità,  ragionevolezza e attinenza all’oggetto e al valore del contratto.
In linea con la giurisprudenza, l’Autorità  ha, altresì, osservato che l’espressione “idonee referenze bancarie” che sia  contenuta nei bandi «non può considerarsi quale requisito rigido, stante la  necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti  partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di  appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti per quelle  imprese che non  siano in grado, per  giustificati motivi, di presentare le referenze richieste» (cfr. parere di  precontenzioso n. 896 del 17 ottobre 2018; n. 350 del 13 aprile 2017; n. 518  del 10 maggio 2017). Inoltre, la trasmissione di una sola referenza bancaria,  in luogo delle due referenze richieste dal bando di gara, può giustificarsi anche  semplicemente con la scelta dell’operatore economico di intrattenere rapporti professionali  con un solo istituto bancario (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542  del 22 novembre 2013).
Ciò premesso in  linea generale, nel caso di specie, il  disciplinare di gara richiedeva i seguenti requisiti di capacità economica e  finanziaria: 1) una dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni  del DPR 28/12/2000 n. 445, di aver conseguito un fatturato globale di impresa  riferito agli ultimi tre esercizi 2016-2017-2018 pari ad almeno € 3.402.756,00;  2) idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti di credito  operanti negli Stati membri della UE o intermediari autorizzati ai sensi della  legge 1° settembre 1993 n. 385 a comprova della capacità economica e  finanziaria da esibire, a pena d’esclusione, in originale in sede di  formulazione dell’offerta ai sensi dell’art. 86, comma 4, all. XVII, parte I,  lett. a) d.lgs. 50/2016. In alternativa alle “idonee referenze bancarie”, il  disciplinare di gara prevedeva la possibilità, per l’operatore economico, di  provare la propria capacità economica e finanziaria, mediante la presentazione  di: a) una copertura assicurativa contro i rischi professionali con un  massimale non inferiore all’importo a base d’asta dell’appalto; b) la comprova  di un fatturato minimo annuo globale e fatturato minimo annuo del settore di  attività oggetto dell’appalto non inferiori a € 762.168,00”.
Quindi, la stazione appaltante  disciplinava proprio l’ipotesi in cui l’operatore economico non fosse stato in  grado di presentare le referenze bancarie richieste, individuando essa stessa i  documenti che riteneva necessari acquisire in alternativa alle stesse, tra cui  la polizza assicurativa.
Rispetto a tale clausola del disciplinare  di gara, occorre evidenziare che la società istante non solleva rilievi nella  richiesta di parere, piuttosto la sua condotta in gara si è dimostrata  acquiescente, avvalendosi essa stessa della facoltà di trasmettere altra documentazione  in alternativa alla seconda referenza bancaria.
D’altra parte, come la stessa commissione  di gara ha osservato nella seduta del 15 ottobre 2019, anche l’unica referenza  bancaria prodotta dalla società presentava profili di genericità. L’istituto di  credito si limitava, infatti, a indicare che la società “intrattiene rapporti  regolari con la Banca”.
Le “idonee referenze bancarie”, ove  richieste dalla stazione appaltante, pur configurandosi come requisiti da valutare  in maniera non rigida, devono comunque avere un contenuto tale da attestare la  capacità economica e finanziaria dell’impresa, sotto il profilo quantomeno della  qualità dei rapporti in essere tra l’istituto bancario e l’impresa.
A tale riguardo, valga richiamare  l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 3  agosto 2018, n. 4810 dove il Collegio ha considerato sul tema: «È noto  che le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova attraverso cui le imprese si qualificano  sul piano economico-finanziario.  Quale mezzo di prova la referenza bancaria costituisce uno strumento finalizzato a dimostrare se i requisiti in  questione sussistano nel caso di  specie. Quindi, nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non si riveli idonea a questo  scopo, perché quanto ivi attestato  non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima  è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei  contratti (Cons. St., sez. V, 21  giugno 2017, n. 3132)». E, ancora più avanti, il Collegio considera: «Ha  chiarito una consolidata giurisprudenza del giudice di appello – che il Collegio condivide e fa propria – che  l'espressione "idonee referenze  bancarie", ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata  dagli istituti bancari nel senso,  anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le  quali le referenze sono richieste,  quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza  di situazioni passive con lo stesso  istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano  desumibili dai  movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Cons. (Cons. St., sez. III, 27 giugno 2018, n. 3134)».
Ritenuta, quindi, non idonea la referenza  prodotta, la commissione di gara era chiamata a valutare la documentazione che  la stessa società produceva, spontaneamente, in alternativa alle referenze  richieste e, in specie, la copertura assicurativa.
Rispetto alla copertura assicurativa  prodotta, la commissione di gara ne verificava la non conformità al  disciplinare che richiedeva una copertura assicurativa contro i rischi  professionali con un massimale di copertura almeno pari al valore dell’appalto.  Come risulta dal verbale del 15 ottobre 2019, la polizza presentata in sede di  soccorso istruttorio non era conforme alle prescrizioni del disciplinare, anche  in ragione del massimale inferiore a quello richiesto, integrato solo successivamente  al decorso del termine per il soccorso istruttorio.
Come  considerato dall’Autorità nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n.  576 del 26 giugno 2019, «la polizza assicurativa adeguata come gli altri  elementi richiesti a comprova della capacità economica e finanziaria del  concorrente risponde all’interesse pubblico di salvaguardia della stazione  appaltante per la fase esecutiva del contratto, nei limiti dei principi  espressi dal Codice dei contratti pubblici al comma 2 dell’art. 83».  Si aggiunga che, nel rispetto del principio  della par condicio, gli operatori economici sono tenuti a fornire la documentazione  comprovante il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e  possono ricorrere alla procedura del soccorso istruttorio rispettandone i  termini concessi per l’integrazione documentale e nella misura in cui siano già  in possesso dei requisiti richiesti.  
Ne consegue che la mancata produzione di  una copertura assicurativa contro i rischi professionali, come richiesta dal  disciplinare, appare legittima causa di esclusione con conseguente valutazione  di legittimità dell’operato della commissione di gara.
Pertanto, alla luce di tutte le  considerazioni come sopra riportate,

Il Consiglio

ritiene  legittima l’esclusione della società dalla procedura di gara non avendo la  stessa comprovato il possesso dei requisiti di capacità economica e  finanziaria, richiesti dal disciplinare di gara, nel termine concesso dalla commissione  di gara per l’esercizio del soccorso istruttorio.


Il Presidente
Francesco Merloni

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 12 dicembre 2019
Il Segretario Rosetta Greco

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