Delibera numero 917 del 02 ottobre 2019

concernente una richiesta di parere in ordine a presunta ipotesi di pantouflage (art. 53 comma 16-ter d.lgs. 165/2001) in capo all'ex Direttore omissis della Regione omissis.


concernente una richiesta di parere in ordine a presunta ipotesi di pantouflage (art. 53 comma 16-ter d.lgs. 165/2001) in capo all'ex Direttore omissis della Regione omissis.

Riferimenti normativi: d.lgs. 165/2001, art. 53 co. 16-ter;

Fascicolo UVIF 2160/2019
 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

 

nell’adunanza del 02 ottobre 2019;
visto l’articolo 53, comma 16 ter, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, così come modificato dall’art.1, comma 42, della legge 6 novembre 2012, n. 190, a tenore del quale: «I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti»;

visto l’articolo 1, comma 2, lett. e), della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo il quale l’Autorità: «esprime pareri facoltativi in materia di autorizzazioni, di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, allo svolgimento di incarichi esterni da parte dei dirigenti amministrativi dello Stato e degli enti pubblici nazionali, con particolare riferimento all'applicazione del comma 16-ter, introdotto dal comma 42, lettera l), del presente articolo»;

tenuto conto dell’articolo 3, comma 1, lett. c), del Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’ANAC, approvato in data 21 novembre 2018, a tenore del quale: «il parere può essere richiesto anche dai soggetti privati destinatari dell’attività delle amministrazioni pubbliche di cui all’art.1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che intendano conferire un incarico»;

vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza sull’imparzialità dei funzionari pubblici (UVIF).

In fatto

Con nota acquisita al prot. generale Anac n. 7880 del 31/01/2019, l’omissis della Regione omissis ha trasmesso a questa Autorità, per i profili di competenza, un esposto anonimo a loro pervenuto nel quale si segnalava un presunto caso di “pantouflage” nei confronti dell’ex Direttore Generale omissis della Regione omissis, Dott. omissis.
Con successiva nota acquisita al prot. generale n. 22421 del 19 marzo 2019, è pervenuta una formale richiesta di parere da parte del RPCT della Giunta regionale della Regione omissis, Dott.ssa omissis, destinataria del medesimo esposto sopra menzionato, concernente l’applicabilità dell’art. 53 co. 16 ter D.lgs. 165/2001 nei confronti dell’ex Direttore Generale, Dott. omissis.
Nella nota è stato evidenziato quanto segue.
A seguito della segnalazione anonima sopra citata, il RPCT della Regione omissis procedeva ad avviare i necessari accertamenti dai quali emergeva che al dott. omissis, che è stato Direttore Generale alle omissis della Regione omissis fino al omissis, data del pensionamento, è stato successivamente conferito l’incarico di Direttore di omissis, associazione che ha lo scopo di promuovere e tutelare il sistema dei servizi abitativi.
Il RPCT, al fine di verificare la sussistenza di un’ipotesi di violazione dell’art. 53 co. 16 ter D.lgs. 165/2001, ha interpellato le Direzioni regionali omissis competenti per materia per verificare se con riferimento al triennio 2014-2016 fossero stati erogati contributi o emanati provvedimenti amministrativi o stipulati contratti da parte della Regione nei confronti di omissis.
Da tale verifica risultava che:
- la Direzione Bilanci e Finanza non aveva erogato all’Associazione omissis contributi dopo il 2010;
- la Direzione Politiche sociali, abitative e disabilità per gli anni di riferimento, non aveva né erogato contributi diretti o indiretti, né aveva intrattenuto rapporti convenzionali o emanato provvedimenti amministrativi.
Il RPCT ha accertato, tuttavia, che nel triennio di riferimento risultavano diversi provvedimenti amministrativi adottati dalla Regione omissis nei confronti delle singole omissis, ossia le Aziende omissis per edilizia residenziale, che a loro volta sono socie della omissis.
 

Sul potere consultivo dell’Anac.
Giova, in primo luogo evidenziare che l’Anac ha uno specifico potere consultivo secondo quanto stabilito dall’articolo 1, comma 2, lett. e), della legge n. 190 del 2012 , secondo il quale l’Autorità: «esprime pareri facoltativi in materia di autorizzazioni, di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, allo svolgimento di incarichi esterni da parte dei dirigenti amministrativi dello Stato e degli enti pubblici nazionali, con particolare riferimento all'applicazione del comma 16-ter, introdotto dal comma 42, lettera l), del presente articolo», la cui ammissibilità è confermata dall’art. 3, comma 1, lett. c) del Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’ANAC, approvato in data 21 novembre 2018, a tenore del quale: “il parere può essere richiesto anche dai soggetti privati destinatari dell’attività delle amministrazioni pubbliche di cui all’art.1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 che intendano conferire un incarico”.
I pareri resi in materia di pantouflage costituiscono esercizio di tale attività consultiva, come tale non vincolante nei confronti dei soggetti destinatari. Quelle dell’Autorità, infatti, sono indicazioni che costituiscono il risultato dell’esercizio di una funzione autonomamente prevista, assegnata ad un’Autorità indipendente, che la esplica senza condizionamenti derivanti dalla cura di interessi concreti, congiuntamente ai compiti operativi affidati per la regolazione del settore di riferimento. Sul punto, e di recente, il TAR Lazio- sezione I – con la sentenza n. 6069 del 16 maggio 2019, ha stabilito che “Al fine di dare una valenza giuridica al parere facoltativo previsto dall’art. 1, comma 2, lett. e), legge 6 novembre 2012, n. 190, nel silenzio della legge si deve ritenere che anche in tale ipotesi l'Amministrazione, ente pubblico o ente privato in controllo pubblico che intenda procedere al conferimento dell'incarico, deve motivare l'atto tenendo conto delle osservazioni dell'Autorità”.

In diritto

1) La fattispecie di “pantouflage” di cui all’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. n. 165/2001.

L’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) recita come segue:
“I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.
La disposizione è stata introdotta nel d.lgs. 165/2001 dall’art. 1, comma 42, della l. 190/2012, con finalità di contenimento del rischio di situazioni di corruzione connesse all’assunzione del dipendente pubblico da parte di un privato, successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro con la PA.
In particolare, come chiarito dal primo Piano Nazionale Anticorruzione emanato nell’anno 2013, la ratio sottostante l’istituto del pantouflage è quella di evitare che «durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione per ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti».

Ai sensi delle norme sopra richiamate, dunque, i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.
La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.
 

Nel caso in esame il Dott. omissis ha svolto l’incarico di Direttore Generale per le omissis della Regione omissis fino al 31.12.2016. Pertanto, non vi sono dubbi sul fatto che sussista il requisito “in provenienza” richiesto dalla norma sul pantouflage, ossia essere stati dipendenti di una pubblica amministrazione di cui all’art. 1, co. 2 d.lgs. 165/2001.
Occorre, pertanto, verificare se sussiste anche il requisito “in destinazione”, ovvero aver assunto un incarico presso un soggetto privato destinatario dei poteri autoritativi o negoziali esercitati dal dipendente pubblico negli ultimi tre anni di servizio.
Come specificato nella richiesta di parere, l’ex Direttore Generale della Regione omissis, subito dopo il pensionamento, ha assunto l’incarico di Direttore presso omissis.
 

2) Natura giuridica di omissis

L’Associazione nazionale omissis nasce nel omissis come trasformazione dell’omissis. La Federazione associa 74 enti, tra i quali omissis, che in tutta Italia si occupano della realizzazione e gestione delle abitazioni sociali realizzate con fondi pubblici, ma anche con fondi propri e con prestiti agevolati.
In particolare, omissis è un’associazione che ha lo scopo di promuovere e tutelare il sistema dei servizi abitativi, operando in tutti i campi previsti dalla Legge Regionale omissis n. omissis (“omissis”) e successive modifiche.
Quanto al requisito di governance, sono soci di omissis sia le omissis (Aziende omissis per l’Edilizia Residenziale), in particolare le omissis omissis – omissis - omissis, omissis – omissis - omissis, omissis, omissis, omissis - omissis - omissis - omissis, sia la società di capitali omissis Spa, totalmente partecipata dal Comune di omissis.

3) Natura giuridica delle omissis – Aziende omissis per l’Edilizia Residenziale

L’art. omissis della L. Regionale omissis, n. omissis, rubricato “Sistema regionale dei servizi abitativi”, dispone che “I servizi abitativi pubblici sono erogati dai comuni, anche in forma associata, dalle Aziende omissis per l'edilizia residenziale e dagli operatori accreditati”.
Le omissis sono enti dotati di una propria personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e organizzativa patrimoniale e contabile e di un proprio Statuto, approvato da Regione omissis.
Sono le Aziende di cui la Regione omissis e gli enti locali si avvalgono per la gestione unitaria del patrimonio di edilizia residenziale pubblica e per l’esercizio delle rispettive funzioni nel campo delle politiche abitative, con particolare attenzione alla loro funzione sociale.
Infatti, a norma dell’art. omissis della L. Regionale n. omissis è di competenza della Regione omissis “il coordinamento, l'indirizzo e la vigilanza delle omissis nonché la definizione e lo sviluppo di un sistema di standard di gestione cui le aziende uniformano la propria attività”.
Da Statuto le omissis si occupano di esercitare diverse attività volte a soddisfare, nel proprio ambito territoriale di competenza, il fabbisogno di edilizia residenziale pubblica e sociale, nel quadro della programmazione regionale, provinciale, sovracomunale e comunale, operando con criteri di efficacia, di efficienza, di economicità nell’ambito dei poteri di coordinamento, indirizzo e di controllo esercitati dalla Regione.
Pertanto, le omissis possono essere considerate enti pubblici di natura economica, così come confermato dall’ omissis della L. Regionale n. omissis, il quale specifica che “Le omissis sono equiparate agli enti pubblici, anche ai fini della disciplina del trattamento dei dati”.

4) Applicabilità dell’istituto del pantouflage al caso in esame. Esclusione

Dagli accertamenti condotti dal RPCT della Regione omissis sulle attività compiute dal Dott. omissis in qualità di DG della Regione omissis, non risulta che il suddetto abbia esercitato attività di carattere autoritativo o negoziale direttamente a favore della omissis, ente nel quale il soggetto ha assunto la carica di Direttore, ma che abbia adottato diversi provvedimenti nei confronti delle singole omissis della Regione omissis.
Alla luce di tali considerazioni, sembra difettare il requisito essenziale della fattispecie di pantouflage, ovvero l’aver esercitato, in veste di dipendente pubblico, un potere autoritativo o negoziale nei confronti di un soggetto privato. Ciò in quanto, come sopra argomentato, le omissis sono enti pubblici di natura economica.
A tale conclusione si giunge anche applicando l’orientamento interpretativo adottato da questa Autorità circa i soggetti privati destinatari della disciplina del pantouflage.
In particolare, l’Autorità ha sostenuto un’interpretazione ampia della definizione dei soggetti privati di cui all’art. 53 co. 16-ter destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri (autoritativi e negoziali), presso i quali i dipendenti, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, non possono svolgere attività lavorativa o professionale. Si ritiene infatti che occorra ricomprendere in tale novero anche i soggetti formalmente privati ma partecipati o in controllo pubblico (nonché i soggetti che potenzialmente avrebbero potuto essere destinatari dei predetti poteri e che avrebbero realizzato il proprio interesse proprio nell’omesso esercizio degli stessi) (AG/2/2015/AC; AG8 del 18 febbraio 2015; AG74 del 21 ottobre 2015, nonché gli orientamenti da n. 1) a n. 4) e 24) del 2015).
Invero, tale orientamento ermeneutico ricomprende nell’ambito di applicazione della disciplina prevista dall’art. 53 co. 16-ter d.lgs. 165/2001 quei soggetti che, sebbene siano partecipati dal soggetto pubblico, presentano una struttura privatistica e operano in condizioni di concorrenza al fine di evitare ingiustificate situazioni di disparità di trattamento rispetto a soggetti totalmente privatistici che operano nello stesso mercato concorrenziale.
Tale impostazione non può considerarsi applicabile nel caso in esame, in cui il soggetto giuridico destinatario della attività autoritativa o negoziale di un dipendente pubblico sia proprio un ente pubblico.
Nel caso in esame, infatti, l’ente regionale occupa una posizione e svolge un ruolo di vigilanza e regolazione gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello delle omissis. Come sopra evidenziato, le omissis possono essere considerate degli strumenti operativi della Regione e di altri enti locali per lo svolgimento dei servizi pubblici abitativi.
Pertanto, i poteri regolatori o negoziali che il Dott. omissis ha esercitato nei confronti delle omissis in qualità di Direttore Generale alle omissis rientrano nei poteri di regolazione e vigilanza attribuiti alla Regione omissis dalla stessa legge regionale che regolamenta i servizi abitativi regionali.
Diversamente opinando si giungerebbe a considerare applicabile la disciplina del pantouflage anche nel caso in cui il passaggio di incarichi avvenga tra soggetti pubblici, il che è contrario alla stessa ratio della disciplina del pantouflage.
Diverse valutazioni sulla effettiva ricorrenza di una fattispecie di pantouflage sarebbero occorse nella diversa ipotesi in cui il Dott. omissis avesse assunto provvedimenti di carattere autoritativo o negoziale direttamente nei confronti di omissis, che presenta una soggettività giuridica di tipo privatistico.

Tutto ciò premesso e considerato

DELIBERA

che non sussiste un’ipotesi di pantouflage ex art. 53 co.16-ter d.lgs. 165/2001 nei confronti dell’ex Direttore Generale omissis della Regione omissis, Dott. omissis, che ha ricevuto l’incarico di Direttore presso omissis.

Il Presidente f.f.

Francesco Merloni



Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2019

Il Segretario, Maria Esposito

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