Delibera numero 448 del 15 maggio 2019

Oggetto: Indagine concernente l’attività dei Consorzi Stabili operanti in qualità di imprese ausiliarie ex art. 89 del d.lgs. 50/2016, nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici – “Realizzazione del nuovo Parco inclusivo e parcheggio in località Panza” - Importo appalto: Euro € 221.200,00 - Stazione appaltante: Comune di Forio - CIG: 74104798B8.

Fascicolo n. 264/2019/D

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Visti il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Visto il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza Lavori

 

Premesse
L’Autorità, preso atto della partecipazione ricorrente di diversi Consorzi stabili nella qualità di imprese ausiliarie, in diverse gare d’appalto, facendo presupporre, al di là degli specifici approfondimenti di possibile svolgimento, una pressoché contemporanea assunzione di impegni plurimi, ha avviato una specifica attività d’indagine volta a verificare gli impegni assunti dai Consorzi sopra individuati, nella qualità di imprese ausiliarie, nel biennio 2017/2018 e l’effettività del prestito dei requisiti oggetto di avvalimento, in conformità con quanto previsto dall’art. 89, comma 9 del d.lgs. 50/2016, nonché lo svolgimento di specifici approfondimenti per verificare, da parte delle stazioni appaltanti, l’intercorso adempimento delle prescrizioni recate dal comma 9 dell’art. 89 del Codice dei contratti pubblici in tema di trasmissione all’ANAC delle dichiarazioni di avvalimento.
Nell’ambito dell’indagine è risultato ricompreso il Consorzio Stabile [… OMISSIS …] nella qualità di impresa ausiliaria e l’appalto aggiudicato all’impresa ausiliata [… OMISSIS …], concernente i lavori per la “Realizzazione del nuovo Parco inclusivo e parcheggio in località Panza”, di importo d’appalto pari a euro 221.200,00.

Considerato in fatto
Con comunicazione prot. 3981 del 17.01.2019 è stato comunicato l’avvio del procedimento istruttorio, volto ad acquisire puntuali elementi conoscitivi e documentali in ordine agli atti sottesi all’aggiudicazione della procedura di gara in oggetto ed alle modalità adottate dall’operatore economico [… OMISSIS …] risultato affidatario, per la dimostrazione dei requisiti con il ricorso all’avvalimento di quanto messo a disposizione dal Consorzio Stabile [… OMISSIS …] nella qualità di impresa ausiliaria, nonché a verificare il corretto utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, nella fase di esecuzione del contratto, in relazione all’effettività del prestito da parte dell’impresa ausiliaria dei mezzi e requisiti dichiarati in sede di gara ed al rispetto degli adempimenti di cui all’art. 89, comma 9 del d.lgs. 50/2016.
A riscontro di tale nota, risulta pervenuta la comunicazione del Comune di Forio, acquisita al protocollo dell’ANAC al n. 11951 del 13.02.2019, con allegata documentazione, dalla quale si evince in primo luogo che la procedura di gara in oggetto ha riguardato l’affidamento di lavorazioni nelle categorie OG3, OS24 e OG10 nella classifica I (prevedendo in alternativa alla SOA per le categorie OS24 e OG10, la possibilità di presentare le attestazioni di cui all'art. 90 del d.p.r. 207/2010), per un importo di euro 221.200,00, aggiudicata definitivamente dal medesimo Comune all’operatore economico [… OMISSIS …], per l’importo contrattuale di euro 191.438,64 oltre oneri per la sicurezza.
In riferimento ai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa aggiudicataria, risulta prodotto in atti il contratto di avvalimento intercorso tra l’impresa ausiliaria [… OMISSIS …] e l’impresa ausiliata [… OMISSIS …], avente ad oggetto il requisito concernente la qualificazione nelle Categorie OG3, OG10 e OS24, nonché del requisito della cifra d'affari ottenuta con lavori svolti mediante l'attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l'importo a base di gara previsto di cui la ditta ausiliata è carente; nell’ambito di tale contratto, risulta previsto che “L'impresa ausiliaria si obbliga verso l'impresa ausiliata e nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione per  tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, art. 89, comma 1) D.lgs. 50/2016 così come modificato dal D.Lgs. 56/2017, come di seguito indicativamente elencate:  Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo del proprio direttore tecnico / responsabile tecnico e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento; • Il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell'inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato; • I mezzi necessari all'esecuzione dell'opera, quali: Ponteggi Omologati, Gru rotativa, Container alloggio attrezzi e Uffici, Molazze da cantiere, Impastatrice/Betoniere, Macchine da taglio legno/ferro, Martelli demolitori ad aria e/o elettrici, Puntelli varie misure, Badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc.;  • Cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante l'attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l'importo a base di gara previsto”.
In riferimento allo stato di avanzamento dei lavori, risultano documentate la consegna parziale dei lavori in data 09.06.2018 e la successiva consegna definitiva degli stessi in data 29.10.2018, da ultimare in 70 giorni consecutivi, cioè il giorno 28.01.2019, nonché la corresponsione dell’anticipazione pari al 20% dell’importo contrattuale, corrispondente ad euro 66.223,04. Risulta altresì documentata l’emissione del SAL n. 2, con relativo certificato di pagamento, per l’importo di euro 93.700,00, a fronte del totale dei lavori eseguiti alla data del 07.02.2019, pari ad euro 185.730,233, nonché la mancata comunicazione di subappalti da parte dell’impresa appaltatrice.
In ordine alla verifica, durante la fase di esecuzione del contratto, del corretto utilizzo dell'istituto dell'avvalimento, la stazione appaltante ha rappresentato che “lo scrivente Rup ha effettuato periodicamente, congiuntamente alla DL, sopralluoghi presso il cantiere de quo verificando che l'Impresa ausiliata "[… OMISSIS …] ", in relazione alla natura dei lavori ed all'andamento degli stessi, non ha concretamente avuto necessità di ricorrere a risorse umane e strumentali messe a disposizione dall'impresa ausiliaria "Consorzio stabile [… OMISSIS …] ", così come puntualmente indicate nel contratto di avvalimento agli atti di ufficio, in quanto in possesso direttamente di risorse umane e strumentali adeguati alla natura ed alla entità dei lavori in esecuzione, avendo tra l'altro provveduto ad acquistare per l'esecuzione dei lavori de quo un escavatore cingolato”.
Relativamente agli obblighi informativi a carico della stazione appaltante, di cui all’art. 89, comma 9 del d.lgs. 50/2016, risulta precisato da parte della stessa che “si è provveduto a tanto comunicando l'avvalimento nella sezione dedicata del portale dell'Autorità”.
A riscontro dell’avvio del procedimento, risulta, altresì, pervenuta la comunicazione del Consorzio Stabile [… OMISSIS …], acquisita al protocollo dell’ANAC n. 5374 del 22.01.2019, nella quale risulta evidenziato che “sono state emesse n. 6 (sei) fatture per il prestito dei requisiti, per l’importo di € 1199.50 iva inclusa cadauna, frazioni dell’importo totale di € 7196.98, come da piano di ammortamento concordato tra le parti a seguito di emissione di proforma qui allegata…”, con la produzione di copia degli assegni bancari inoltrati dall’ausiliata, dei quali si deduce l’avvenuto incasso.
Con riferimento, inoltre, alla richiesta di fornire i documenti fiscali comprovanti la messa a disposizione e l’effettivo utilizzo, da parte dell’impresa ausiliata, di persone e mezzi dell’impresa ausiliaria, il citato Consorzio ha riferito che “sia l’Ente appaltante che l’impresa [… OMISSIS …] non abbiano ancora constatato la concreta necessità di un ausilio che, qualora se ne palesasse l’esigenza, questo Consorzio Stabile non esiterebbe a fornire, in ottemperanza al contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti”.
Nessun riscontro è stato fornito dall’impresa appaltatrice[… OMISSIS …].
Con nota prot. 31456 del 16.04.2019, l’Autorità comunicava ai soggetti interessati dal procedimento le risultanze istruttorie, prospettando di poter confermare che nella fase esecutiva dell’appalto, oramai prossimo all’ultimazione, non vi era stato alcun apporto dell’impresa ausiliaria, idoneo a supportare l’impresa esecutrice in relazione al possesso della qualificazione SOA richiesta per la partecipazione ai lavori in esame nelle categorie OG3, OS24 e OG10 nella classifica I (prevedendo in alternativa alla SOA per le categorie OS24 e OG10, la possibilità di presentare le attestazioni di cui all'art. 90 del DPR.207/2010), non possedute dall’impresa ausiliata [… OMISSIS …], delineandosi pertanto la sussistenza della violazione da parte dei contraenti (impresa ausiliaria e impresa ausiliata) della disciplina in tema di avvalimento, “pena la risoluzione del contratto d'appalto”.
Nella medesima comunicazione si assegnava il termine di venti giorni per il riscontro, con invito alla stazione appaltante di voler documentare le verifiche svolte in corso di esecuzione sul corretto utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 9 del Codice, a fronte di quanto riferito dalla stessa in ordine all’avvenuto svolgimento di verifiche periodiche da parte del RUP, congiuntamente alla DL, nel corso dell’esecuzione dell’appalto.
A riscontro di detta comunicazione perveniva la nota del Comune di Forio, acquisita al prot. n. 21506 del 15.03.2019, con la quale veniva preliminarmente rappresentato che “a parere degli scriventi, l'oggetto della prestazione del contratto di avvalimento, sottoscritto tra l’impresa ausiliaria "Consorzio [… OMISSIS …] " e l'impresa ausiliata "[… OMISSIS …] ", riguarda esclusivamente la messa a disposizione delle risorse, così come compiutamente elencate nel predetto contratto”, specificando che “In sostanza, l'impresa ausiliaria, oltre a mettere a disposizione dell'ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, a garanzia degli impegni economici conseguenti all'appalto, eventualmente anche in caso di inadempimento degli obblighi connessi allo stesso da parte dell'impresa appaltatrice, mette a disposizione dell'ausiliata ulteriori risorse di cui la stessa dovesse necessitare durante l'esecuzione dell'appalto, risultando quest'ultima vincolata, in caso di necessità, a ricorrere alle predette risorse messe a disposizione dell’ausiliaria e non già a mezzi tecnici e/o personale appartenenti a soggetti terzi estranei alla procedura di aggiudicazione de quo”.
Lo stesso Ente comunale ha ulteriormente precisato che “Non vi è, dunque, nei richiami normativi di cui alla succitata nota prot. n. 31456/2019 alcun riferimento alla necessaria presenza di risorse della ausiliaria nel cantiere in epigrafe, atteso che tale evenienza ricorre esclusivamente nel caso in cui l'avvalimento riguardi il prestito di requisiti inerenti i titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lett. f) richiamato dall'art. 89, comma I, del Codice che solo in tale circostanza impone l'esercizio diretto del contratto da parte dell'ausiliaria”, senza fornire la richiesta documentazione, afferente alle verifiche che si assumono condotte sul corretto utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 9 del Codice.
A riscontro della suddetta comunicazione delle risultanze istruttorie, risulta inoltre pervenuta la nota del Consorzio Stabile [… OMISSIS …], acquisita al prot. N. 35436 del 03.05.2019, rappresentando in primo luogo che “Avendo cura di riferirsi alla littera legis e, in specie, al comma 9 dell’art 89, D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., si rileva come lo stesso richiami l’inderogabilità di un diretto coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione dei lavori in ottemperanza delle obbligazioni contratte con l’ausiliaria”, richiamando al riguardo il punto 2 del contratto di avvalimento sottoscritto dalle parti, con la precisazione che “Tale è, dunque l’oggetto della prestazione di contratto richiamato dalla norma: la messa a disposizione delle risorse richiamate nel medesimo. Alla luce di tale precisazione, consegue che, sempre restando al dato normativo nazionale, la fruizione da parte dell’impresa ausiliata di tali risorse è sì vincolata, ma si sostanzia nell’obbligato ricorso a mezzi, personale etc. posto a disposizione dell’ausiliaria e non da soggetti altri estranei ad ogni qualsivoglia relazione inerente la gara aggiudicata, dunque in elusione delle verifiche dell’ente appaltante”.
La stessa impresa ritiene di evidenziare che “né la norma, né il contratto che tale dettato richiama induce a ritenere necessaria la presenza di risorse dell’ausiliaria nei cantieri indipendentemente dall’effettiva utilità di queste ultime per le attività concretamente poste in essere, né una tale interpretazione risulterebbe conforme alle intenzioni del legislatore, posto che l’interesse pubblico a fondamento dell’istituto dell’avvalimento, di matrice europea, è rivolto a scongiurare che, in ossequio al principio comunitario di concorrenza, una piccola o media impresa possa risultare indirettamente svantaggiata nella partecipazione ai procedimenti di evidenza pubblica dalla previsione di requisiti gravosi utili all’acquisizione di una maggiore tutela della Pubblica Amministrazione circa l’effettiva competenza ed affidabilità del contraente nell’effettuazione delle opere richieste”, aggiungendo che “Sotto questo aspetto, introdurre per via interpretativa limitazioni ulteriori al libero esercizio dell’attività di impresa fondate sulla legge nazionale di recepimento della Direttiva 2014/24/UE al di fuori delle già stringenti norme comunitarie in materia di contratti pubblici, esporrebbe la norma interna a vizio di legittimità” e che “A supporto delle sottolineature offerte, si evidenzia come la legittimità della mera messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale in favore dell’ausiliata risulti, altresì, richiamata proprio dalla sentenza medesima del Cons. di Stato (n. 852 del 23 febbraio 2017) citata nella comunicazione pervenutaci”.
Conclude, pertanto, l’impresa affermando che “Un siffatto contratto di avvalimento risulta, oltretutto, conforme anche alle riflessioni che la Giustizia Amministrativa ha fatto proprie nella Sent. Cons. Stato, 24 luglio 2014 n. 3949, miranti a scongiurare che gli avvalimenti si condensino in meri prestiti cartolari di requisiti, posto che le risorse di cui al contratto fra le parti, sempre disponibili nella struttura di codesto Consorzio stabile, permangono sino all’ultimazione dei lavori, a pronta e piena disposizione dell’impresa ausiliata richiedente, nella misura e per il tempo ritenuti da quest’ultima congrui ad un fedele adempimento del contratto sottoscritto con l’Ente, a tutela dell’interesse pubblico”.
Alcun riscontro alla comunicazione delle risultanze istruttorie risulta fornito dall’impresa [… OMISSIS …].

 

Considerato in diritto
Dalle dichiarazioni rese dal Responsabile del procedimento, confermate dallo stesso Consorzio Stabile [… OMISSIS …], emerge che l’impresa ausiliata [… OMISSIS …] non ha richiesto l'utilizzo di mezzi, attrezzature e manodopera messe a disposizione dal Consorzio Stabile [… OMISSIS …] in forza del contratto di avvalimento in essere, concernenti: “per  tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, art. 89, comma 1) D.lgs. 50/2016così come modificato dal D.Lgs. 56/2017, come di seguito indicativamente elencate:  Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo del proprio direttore tecnico / responsabile tecnico e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento; • Il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell'inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato; • I mezzi necessari all'esecuzione dell'opera, quali: Ponteggi Omologati, Gru rotativa, Container alloggio attrezzi e Uffici, Molazze da cantiere, Impastatrice/Betoniere, Macchine da taglio legno/ferro, Martelli demolitori ad aria e/o elettrici, Puntelli varie misure, Badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc.;  • Cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante l'attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l'importo a base di gara previsto”.
In riferimento a tale mancato utilizzo, la stazione appaltante ha addotto come ragione la mancanza di una necessità, laddove la stessa impresa è stata ritenuta in possesso di “risorse umane e strumentali adeguati alla natura ed alla entità dei lavori in esecuzione, avendo tra l'altro provveduto ad acquistare per l'esecuzione dei lavori de quo un escavatore cingolato”.
A tale riguardo, si evidenzia ulteriormente che il Consorzio ausiliario, in relazione al mancato utilizzo di tali risorse oggetto del contratto di avvalimento, ha ritenuto di poter dedurre che “la fruizione da parte dell’impresa ausiliata di tali risorse è sì vincolata, ma si sostanzia nell’obbligato ricorso a mezzi, personale etc. posto a disposizione dell’ausiliaria e non da soggetti altri estranei ad ogni qualsivoglia relazione inerente la gara aggiudicata, dunque in elusione delle verifiche dell’ente appaltante” e che “né la norma, né il contratto che tale dettato richiama induce a ritenere necessaria la presenza di risorse dell’ausiliaria nei cantieri indipendentemente dall’effettiva utilità di queste ultime per le attività concretamente poste in essere…”.
In riferimento a tali evidenze, si richiama in primo luogo il disposto di cui all’art. 89 del d.lgs. 50/2016, con particolare riferimento al comma 9, il quale prevede espressamente che “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d'appalto. Ha inoltre l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all'articolo 52 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori”.
Alla luce di tale previsione normativa, ne consegue che le considerazioni della stazione appaltante e della stessa impresa ausiliaria non risultano condivisibili, posto il chiaro tenore letterale di cui alla novella legislativa sopra citata che, al fine di evitare un utilizzo meramente cartolare dell’istituto dell’avvalimento, salvaguardando al contempo le capacità esecutive sottese al rilascio dell’attestazione di qualificazione, ha espressamente richiesto l’effettivo utilizzo di quanto messo a disposizione da parte dell’ausiliaria, prevedendo che “le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d'appalto”.
In particolare, per quanto concerne l’avvalimento in tema di attestazione SOA, la giurisprudenza ha precisato che “l’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica” e che qualora “oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale – comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse – che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione” (Cons. Stato, sentenza n. 852 del 23 febbraio 2017).
In riferimento al richiamo operato dal Consorzio Stabile [… OMISSIS …] a tale pronunciamento, asserendo che la citata pronuncia confermerebbe “la legittimità della mera messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale in favore dell’ausiliata…”, si evidenzia che lo stesso risulta del tutto destituito di fondamento, a fronte del chiaro obbligo legislativo di avvalersi, in fase di esecuzione, delle risorse dell’ausiliaria, che in caso di avvalimento di attestazione SOA coincidono, secondo le indicazioni giurisprudenziali, con “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse – che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione”.
È evidente, infatti, che nel vigente d.lgs. 50/2016 è stato codificato un principio già consolidatosi nel tempo, secondo cui la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale da parte dell’impresa ausiliaria deve essere accompagnata dall’effettivo impiego delle risorse da parte dell’impresa ausiliata, prevedendo espressamente la legge, quale conseguenza di un’eventuale omissione, la risoluzione del contratto d’appalto.
Alla luce delle risultanze emerse, si rileva inoltre la non corretta attuazione del disposto di cui all’art. 89, comma 9, nella parte in cui prevede che “il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d'appalto…..”, laddove, pur in presenza di specifica richiesta formulata nei riguardi  della stazione appaltante nell’ambito della comunicazione delle risultanze istruttorie, non risultano documentate verifiche effettuate in corso d’opera sull’effettivo utilizzo delle risorse dell’impresa ausiliaria e, comunque, non risultano attivate iniziative concrete per garantire l’attuazione di cui all’art. 89, a fronte del mancato apporto di quanto messo a disposizione con il contratto di avvalimento, ritenendo valida l’interpretazione secondo cui “Non vi è, dunque, nei richiami normativi di cui alla succitata nota prot. n. 31456/2019 alcun riferimento alla necessaria presenza di risorse della ausiliaria nel cantiere in epigrafe, atteso che tale evenienza ricorre esclusivamente nel caso in cui l'avvalimento riguardi il prestito di requisiti inerenti i titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte Il, lett. f) richiamato dall'art. 89, comma I, del Codice che solo in tale circostanza impone l'esercizio diretto del contratto da parte dell'ausiliaria”.

Alla luce di quanto venuto in rilievo, si conferma che nella fase esecutiva dell’appalto non è stata riscontrata la presenza in cantiere di effettivi apporti dell’impresa ausiliaria idonei a configurare la messa a disposizione della capacità esecutiva connessa alla qualificazione richiesta ai fini della partecipazione, in contrasto con il disposto normativo di cui all’art. 89 del Codice e con i principi giurisprudenziali già consolidatisi nell’ambito del precedente Codice dei contratti, secondo cui “la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). . . . . . . è sufficiente al riguardo rilevare che l'attestazione de qua è finalizzata a dimostrare l'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici, così che nel caso di avvalimento ciò che può essere prestato non è l'attestazione formale (documento), quanto piuttosto il contenuto attestato e quindi le risorse strumentali, tecniche ed umane che hanno concorso a determinare quell'attestazione, necessarie per l'espletamento dei lavori” (cfr. Consiglio di Stato n. 2547/2015).
La suddetta violazione non consente, poi, di poter ritenere correttamente adempiuto il relativo contratto, in conformità all’art. 89, comma 9 del Codice, prospettandosi pertanto la necessità da parte della stazione appaltante - pur in caso di avvenuta ultimazione dei lavori - a tenere conto dei rilievi in esame nell’ambito dell’accertamento della regolarità delle prestazioni eseguite da parte di impresa priva dell’adeguata qualificazione, con la conseguente valutazione dei presupposti per addivenire alla risoluzione del contratto, ai sensi del sopra citato articolo 89 del Codice, tenuto conto delle circostanze del caso; ciò, anche al fine di impedire l’utilizzo, da parte dell’impresa ausiliata, dei lavori svolti nell’ambito dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione.

Tutto ciò considerato e ritenuto, in esito all’istruttoria espletata nell’ambito del procedimento di vigilanza in epigrafe

DELIBERA

 

  • di confermare i rilievi e le criticità contestate alle parti con la comunicazione delle risultanze istruttorie prot. 31456 del 16.04.2019, ravvisando la non corretta applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, ed in particolare di quanto previsto dal comma 9 del citato articolo, posto che non è risultato, nella fase esecutiva dei lavori, un effettivo apporto dell’impresa ausiliaria CONSORZIO STABILE [… OMISSIS …], in termini di personale e risorse, idoneo a configurare la messa a disposizione della capacità esecutiva connessa al possesso della qualificazione nelle categorie OG3, OS24 e OG10, richiesta ai fini della partecipazione alla procedura di gara in esame;
  • di ritenere censurabile l’operato della stazione appaltante Comune di Forio, in relazione alla mancata dimostrazione delle verifiche condotte sull’effettività dell’avvalimento;
  • dà mandato al competente Ufficio dell'Autorità di inviare la presente delibera ai soggetti già destinatari della comunicazione di risultanze istruttorie, invitando la stazione appaltante COMUNE di FORIO a valutare i presupposti per procedere all’eventuale risoluzione contrattuale, tenuto conto delle circostanze del caso, nonché a comunicare, entro 30 giorni dalla trasmissione della presente delibera, le determinazioni assunte al fine di conformarsi al contenuto del deliberato consiliare ed al rispetto di quanto previsto dall’art. 89, comma 9 del Codice.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 24 maggio 2019

Il Segretario Maria Esposito    

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