Delibera numero 260 del 17 marzo 2020

relativa all’accertamento di una situazione di incompatibilità della carica di Presidente del omissis con quella di assessore del Comune di omissis.

 

Fascicolo UVIF n. omissis

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

 

nell’adunanza del 17 marzo 2020;

visto l’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza;

visto l’art. 16 del d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione vigila sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al citato decreto, in tema di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi;

vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza sull’imparzialità dei funzionari pubblici (UVIF).

 

Fatto.
È pervenuta a questa Autorità una richiesta di parere del Segretario Generale e RPCT del Comune di omissis, in merito ad una presunta incompatibilità dell’Assessore al omissis del Comune stesso, omissis, già Presidente del omissis.
L’Autorità rilasciava il richiesto parere con decisione del Consiglio adottata nella seduta del 4 settembre 2019 e comunicata con nota prot. Anac n. omissis del omissis all’interessata, al Comune di omissis e al RPCT del omissis.
In particolare l’Autorità riteneva che nel caso in esame potesse configurarsi un’incompatibilità ai sensi dell’art. 11, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 39/2013, rimettendo al RPCT dell’ente omissis l’onere di accertare detta incompatibilità mediante apposito procedimento in contraddittorio con l’interessata.
In ottemperanza a quanto deciso dall’Autorità, il RPCT e il Direttore dell’ente in questione con nota del omissis avviavano il procedimento di contestazione della fattispecie nei confronti dell’omissis ma, a seguito dell’analisi delle controdeduzioni ricevute, lo concludevano con provvedimento del omissis 2019 con il quale non ritenevano sussistente in capo allo stesso omissis la fattispecie di incompatibilità ex art. 11, co. 2, lett. b), d.lgs. 39/2013.
Dell’esito di tale procedimento l’Autorità veniva informata, oltre che dal RPCT dell’ente omissis, anche mediante segnalazione del RPCT della omissis (acquisita ai prott. Anac nn. omissis e omissis del omissis), quale amministrazione competente ad esercitare i poteri di vigilanza sugli enti omissis.
A seguito di ulteriore esame del Consiglio all’adunanza del 4 dicembre 2019, l’Autorità deliberava l’avvio del procedimento di vigilanza ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 39/2013 e con nota prot. Anac n. omissis del omissis lo scrivente Ufficio ne dava comunicazione al Comune di omissis e all’ente omissis.
Con nota acquisita al prot. Anac n. omissis del omissis, l’omissis ha fatto pervenire le proprie controdeduzioni, richiamando altresì le osservazioni già svolte nell’ambito del procedimento avviato dal RPCT e dal Direttore del omissis.
Con successiva nota acquisita al prot. Anac n. omissis del omissis sono pervenute anche le deduzioni a firma del RPCT e del Direttore del omissis.

Diritto.
Applicabilità in via generale del d.lgs. 39/2013 alla fattispecie in esame.
L’omissis, nelle proprie controdeduzioni, ha contestato innanzitutto l’applicabilità della disciplina contenuta nel d.lgs. 39/2013 alla fattispecie in esame, richiamando all’uopo le osservazioni inviate al RPCT e al Direttore del omissis nell’ambito del procedimento da questi avviato all’esito del parere rilasciato dall’Autorità.
In particolare, ha sostenuto l’omissis, che la disciplina contenuta nel d.lgs. 39/2013 si applicherebbe “esclusivamente agli incarichi dirigenziali e di vertice relativi al pubblico impiego e, dunque, che regolano il rapporto tra l’Amministrazione a [rectius: e] l’incaricato attraverso un contratto di lavoro” e non nel caso di partecipazione “ad organi di governo che esercitano, entrambi, esclusivamente funzioni di indirizzo politico-amministrativo come definite ai sensi dell’art. 4, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001”.
Ciò in quanto la delega al Governo ad adottare i decreti legislativi in materia di prevenzione e contrasto alla corruzione ai sensi dell’art. 1, commi 49 e 50, Legge 190/2012, sarebbe da intendersi limitata all’attribuzione di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Anche l’art. 2, co. 2, d.lgs. 39/2013 limiterebbe espressamente l’applicabilità del decreto stesso ai soli incarichi relativi al pubblico impiego.
Tale assunto, frutto di una lettura parziale e faziosa, non trova riscontro alcuno sia nel dettato normativo indicato che nell’interpretazione da sempre data alle disposizioni in esame dall’Autorità.
Ne’ la legge delega ne’ il decreto delegato limitano infatti la loro applicazione al rapporto di pubblico impiego in senso stretto, rilevando ai fini delle disposizioni in esame la natura delle funzioni svolte, piuttosto che la riconducibilità di tali funzioni ad un rapporto di lavoro regolato da una determinata tipologia di contratto.
In tal senso devono essere lette sia le definizioni di incarichi rilevanti ai fini dell’applicabilità della disciplina delle inconferibilità/incompatibilità contenute nelle lettere f) e da i) a l) dell’art. 1, co. 2, d.lgs. 39/2013, oltre che il successivo articolo 2 il quale, nell’identificare l’ambito di applicazione di tale disciplina si riferisce a tutti gli incarichi nelle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. 165/2001, ivi compresi gli enti pubblici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, senza operare un distinguo, in via generale, tra la partecipazione ad organi di governo che esercitano funzioni di indirizzo politico-amministrativo e l’attribuzione di un incarico nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego.

Applicabilità dell’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 11, comma 2, d.lgs. 39/2013 – sussistenza.
In via astratta nel caso in esame viene in rilievo la disciplina contenuta nell’art. 11 del d.lgs. 39/2013, rubricato “Incompatibilità tra incarichi amministrativi di vertice e di amministratore di ente pubblico e cariche di componenti degli organi di indirizzo nelle amministrazioni statali, regionali e locali”, ed in particolare alla disposizione contenuta del comma 2, lettera b), che prevede che […] gli incarichi di amministratore di ente pubblico di livello regionale sono incompatibili: […] b) con la carica di componente della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione delle medesima regione; […].
Nessun dubbio si pone in ordine al requisito relativo all’incarico di componente di organo di indirizzo di amministrazione locale ricoperto dall omissis, la quale risulta essere componente della Giunta del comune di omissis – comune con popolazione di oltre 15.000 abitanti che fa parte della regione omissis – quale assessore al omissis.
Occorre quindi verificare la sussistenza degli altri requisiti richiesti dall’art. 11, comma 2, lett. b), del d.lgs. 39/2013, con riferimento a:

  • natura giuridica dell’ente omissis al fine di accertare se lo stesso rientra nella definizione di ente pubblico di livello regionale;
  • natura giuridica dell’incarico di Presidente dell’ente suddetto al fine di accertare se lo stesso possa rientrare nella definizione di “incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico” di cui alla lettera l) dell’art. 1, comma 2, d.lgs. 39/2013.

Natura giuridica dell’ente omissis – ente pubblico di livello regionale.
Il omissis è stato istituito come Consorzio con Legge Regionale della Regione omissis numero omissis del omissis, successivamente abrogata dalla Legge Regionale numero omissis del omissis, e attualmente è disciplinato dal Capo omissis della Legge Regionale numero omissis del omissis, contenente il omissis.
In origine il territorio del omissis in questione comprendeva omissis Comuni, tra i quali il Comune di omissis, e le Province di omissis e omissis; con Legge Regionale omissis il numero dei Comuni è stato elevato a omissis ed è stata aggiunta la Provincia di omissis; attualmente il territorio si estende lungo un tratto di omissis km del fiume omissis compreso tra omissis a nord e il omissis.
Con deliberazione della Giunta regionale n. omissis del omissis è stato approvato il vigente Statuto del omissis che prevede la trasformazione del consorzio di gestione in ente di diritto pubblico ai sensi e per gli effetti della Legge Regionale numero omissis del omissis.
L’obiettivo e il compito istituzionale dell’ente è quello di progettare, realizzare e gestire il omissis, omissis.
L’ente omissis ha quindi natura di ente pubblico per definizione legislativa e rientra nella definizione di “ente pubblico” di cui all’art. 1, co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 39/2013 per il quale sono tali “gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati”.
Lo Statuto prevede quali organi dell’ente in questione la omissis del omissis, il omissis e il Presidente, oltre al Revisore dei conti.
La omissis del omissis, organo di indirizzo e controllo politico amministrativo dell’attività dell’ente, “è composta da omissis (art. omissis Statuto). Il omissis, “composto dal omissis (art. omissis Statuto), “compie tutti gli atti omissis (art. omissis Statuto).
Individuata la natura sicuramente pubblica dell’ente in questione, occorre individuare il livello territoriale dell’ente per comprendere a quale delle fattispecie di incompatibilità elencate all’art. 11 d.lgs. 39/2013 ricondurre il omissis.
Possono essere considerati indici della natura “regionale” del omissis:

  • la legge istitutiva dell’ente in questione e tutte le leggi successive che ne regolano la natura e i compiti sono leggi regionali;
  • lo statuto dell’ente che prevede nello specifico natura giuridica, scopo e organi di gestione e funzionamento, è stato approvato con deliberazione della giunta regionale e pubblicato sul BURL;
  • il territorio di competenza del omissis ricomprende un’area che fa parte del territorio delle omissis Province e dei omissis Comuni che detengono le quote di partecipazione dell’ente in questione e che lo finanziano;
  • uno dei componenti del omissis del omissis è eletto su designazione della Giunta Regionale, alla quale compete anche la definizione dell’attività di monitoraggio in relazione agli obblighi informativi del omissis stesso (art. omissis Statuto).

Inoltre, sono gli stessi RPCT e Direttore del omissis, nel tentativo di escludere che il potere di conferimento dell’incarico in questione non competa alla Regione omissis, ad ammettere che l’ente di loro appartenenza è istituito, vigilato e (in parte) finanziato dalla Regione stessa.
Per quanto invece attiene alla circostanza, dedotta nelle note a firma dell’omissis e del RPCT e del Direttore del omissis, che la nomina dei membri e del Presidente del omissis avviene mediante elezione da parte della omissis, organo composto dai rappresentanti degli enti ricompresi nell’ambito territoriale di operatività del omissis stesso.
Nello specifico, come abbiamo visto sopra, la omissis del omissis è organo composto da omissis Province e omissis Comuni e, quindi, nell’elezione dei membri e del Presidente del omissis sembrerebbe non avere alcuna possibilità di influenza la Regione omissis.
Occorre tuttavia che considerare che la nomina del Presidente e degli altri componenti del omissis avviene, secondo quanto previsto dall’art. omissis dello Statuto del omissis, “a scrutinio omissis”.
Nel caso specifico, dai verbali delle deliberazioni della omissis del omissis n. omissis e omissis del omissis, con le quali sono stati nominati il Presidente e i componenti del omissis del omissis, emerge che l’elezione è stata effettuata individuando gli eletti sulla base di una lista composta da 4 componenti, uno dei quali designato da Regione omissis, e da 1 Presidente, così di fatto escludendo la possibilità che il componente designato dalla Regione non venisse eletto.
Una procedura di elezione così congegnata garantisce che uno dei quattro componenti del omissis sia di fatto sempre scelto dalla Regione, pur non partecipando la Regione stessa all’organo i cui membri effettuano tale elezione (la omissis).
In considerazione della rilevanza dei suddetti indici presuntivi, confermati dalla procedura di elezione dei componenti e del Presidente del omissis, nonché dei canoni ermeneutici utilizzati da questa Autorità in occasione dell’individuazione degli elementi determinanti per la qualificazione giuridica e territoriale di una IPAB (si veda in proposito la massima n. 7/2019: «E’ da ritenersi ente pubblico di ambito territoriale locale una Istituzione Pubblica di Assistenza e Beneficenza (IPAB), di cui al d.lgs. n. 207/2001, non ancora trasformata in Azienda Pubblica di Servizi alla Persona (A.S.P.) o in persona giuridica di diritto privato, qualora le attività dell’ente siano esercitabili nel solo ambito di un Comune e qualora la nomina degli organi dell’ente sia totalmente affidata allo stesso Comune»), si ritiene di poter qualificare l’Ente omissis, ente pubblico di livello regionale, al quale si applica la fattispecie di incompatibilità prevista dall’art. 11, comma 2, d.lgs. 39/2013.

Incarico di Presidente del omissis – amministratore di ente pubblico di livello regionale.
La lettera l) dell’art. 1, comma 2, d.lgs. 39/2013, qualifica come incarichi di “amministratore di enti pubblici”, “gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.
Occorre quindi accertare i poteri spettanti in concreto al Presidente del omissis al fine di verificare l’attribuzione di poteri gestionali da poter ricondurre nella suddetta definizione.
Lo statuto dell’ente in questione (art. omissis) indica le attribuzioni del Presidente, il quale:

  • rappresenta legalmente l’Ente omissis;
  • convoca, stabilisce l’ordine del giorno, presiede e dirige i lavori della omissis e del omissis;
  • vigila sull’esecuzione delle deliberazioni della omissis e del omissis;
  • conferisce, sentito il omissis, gli incarichi di Direttore, di Responsabile delle Aree in posizione organizzativa e di Responsabile di servizio;
  • cura insieme al Direttore le relazioni esterne e controlla la trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa;
  • promuove le azioni possessorie, i provvedimenti conservativi ed in genere tutti i ricorsi e le azioni aventi carattere d’urgenza, sottoponendo i provvedimenti al omissis per la ratifica;
  • firma la corrispondenza avocata alla sua competenza;
  • provvede alla consultazione degli Enti che compongono l’Ente omissis e delle formazioni sociali;
  • esercita quelle altre funzioni che gli siano conferite dai regolamenti e da deliberazioni della omissis o del omissis che non siano di competenza di altri Organi dell’Ente omissis.

Dalle informazioni risultanti dal sito istituzionale dell’ente in questione risultano inoltre attribuite al Presidente del omissis anche le seguenti deleghe: omissis.
Inoltre, ai fini della concreta individuazione dei poteri spettanti al Presidente dell’ente in questione occorre tenere presente che lo stesso è membro del omissis e, in quanto tale, esercita anche tutte le funzioni attribuite al omissis stesso, al quale competono, come abbiamo visto sopra, tutti gli atti gestione per il conseguimento dei fini statutari dell’Ente non riservati alla omissis, al Presidente, al Direttore ed ai dirigenti o funzionari, ed in particolare:

  • l’approvazione dei regolamenti dell’ente;
  • la determinazione della dotazione organica dell’ente;
  • l’approvazione del regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi;
  • l’approvazione dei piani attuativi, dei progetti e delle convenzioni;
  • l’assunzione degli impegni di spesa pluriennali.

In tal senso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 11 gennaio 2018, n. 126, nella quale il giudice amministrativo ha motivato l’applicazione del regime di inconferibilità al Presidente di un ente per il solo fatto che il Presidente fosse membro del Comitato direttivo dell’ente stesso, cui lo statuto attribuiva funzioni di gestione e di vigilanza sul buon andamento delle attività sociali (più recentemente anche Consiglio di Stato, n. 2325/2019 e TAR Lazio, Roma n. 4780/2019).
Sul punto anche le recenti delibere Anac nn. 373 e 450 del 8 maggio 2019 hanno confermato l’assunto del giudice amministrativo in forza del quale possono essere considerate attribuite al presidente, oltre ai poteri allo stesso specificamente conferiti, anche tutte le funzioni riconosciute all’organo collegiale di cui fa parte (cfr. massima delibera n. 373 del 8 maggio 2019 che si riporta «Nell’ambito degli enti pubblici ed enti privati in controllo pubblico, l’incarico di Presidente è sussumibile nella definizione di «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», di cui all’ art. 1, co. 2 lett. l), del d.lgs. n. 39/2013 allorquando lo stesso sia dotato di deleghe gestionali dirette. In merito, anche se lo statuto non preveda espressamente il conferimento di deleghe gestionali in capo al Presidente, laddove al consiglio di amministrazione siano conferiti poteri gestori, anche il Presidente, per il solo fatto di essere membro di tale consesso, risulta parimenti investito di tali poteri»).
Nelle controdeduzioni pervenute all’Ufficio, con riferimento ai poteri attribuiti al Presidente e al omissis, sono state rilevate essenzialmente due categorie di osservazioni: quella relativa all’insussistenza di poteri gestori in capo al Presidente dell’ente in questione e quella relativa all’impossibilità di considerare attribuite al Presidente le medesime funzioni dell’organo di cui fa parte, il omissis.
Tali osservazioni risultano di nessun pregio dal momento che, come sopra ampiamente argomentato, risultano attribuiti al Presidente del omissis, sia direttamente che indirettamente, i poteri di natura gestoria sopra individuati e anche deleghe gestionali in determinate materie.
Vi è poi un’ulteriore circostanza, dedotta dall’ omissis, relativa alla previsione contenuta nell’art. omissis del “Regolamento sull’ordinamento omissis, rubricato “Distinzione tra omissis, il quale prevede che “2. Agli Organi di governo omissis […]”.
Secondo quanto sostenuto dall’omissis “Il fatto che sia espressamente demandata al Direttore e ai funzionari apicali la gestione amministrativa finanziaria e tecnica dell’Ente conferma che nessuna delega gestionale diretta può essere ravvisabile in capo al Presidente”.
In proposito occorre osservare che la previsione in esame, contenuta in un regolamento con mera efficacia interna rispetto all’organizzazione del omissis, si pone in contrasto con le previsioni statutarie dedicate all’individuazione dei poteri spettanti in via generale agli organi dell’ente stesso, nelle quali non si rinviene alcun riferimento alla distinzione di funzioni operata a livello regolamentare.
Allo stato pertanto non vi è ragione alcuna per ritenere prevalenti le disposizioni regolamentari rispetto a quello statutarie, le quali ultime, nell’identificare le attribuzioni e le competenze del omissis e del Direttore, stabiliscono che omissis(art. omissis) (nel senso della prevalenza riconosciuta alle disposizioni statutarie nella individuazione dell’esatta ripartizione dei poteri tra gli organi di un ente si veda anche la delibera dell’Autorità n. 373/2019).
Inoltre deve comunque considerarsi che spettano al Presidente in via diretta specifici compiti di natura gestionale, quali, a titolo esemplificativo, la promozione di azioni possessorie, di provvedimenti conservativi ed in genere tutti i ricorsi e le azioni aventi carattere d’urgenza, nonché in via residuale tutte le altre funzioni non attribuite agli altri organi.
Infine, ma non ultimo, la sussistenza delle deleghe gestionali ad hoc nelle materie omissis, attribuite al Presidente del omissis, consentono di ritenere configurati in capo allo stesso quei poteri gestori che costituiscono il presupposto per la riconduzione della carica in questione alla categoria degli incarichi di amministratore di enti pubblici ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. l), d.lgs. 39/2013.
Nel caso di specie, l’accertamento dell’incompatibilità nel senso anzidetto, ha come conseguenza, in mancanza di opzione per uno dei due incarichi in questione entro il termine perentorio previsto dall’art. 19 d.lgs. 39/2013, unicamente la decadenza dall’incarico di Presidente del omissis, dal momento che, come più volte ribadito dall’Autorità, il d.lgs. n. 39/2013 non prevede ipotesi di conseguenze decadenziali da cariche politiche elettive.

Sul potere di accertamento di Anac.
L’Autorità ha uno specifico potere di controllo e di accertamento sulle ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità disciplinate dal d.lgs. 39/2013 e, in generale, sulla corretta applicazione della suddetta normativa.
In particolare, come già evidenziato in premessa, l’art. 16, comma 1 del d.lgs. 39/2013 individua nell’Anac l’Autorità competente a vigilare “sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi”.
Recentemente il suddetto potere è stato oggetto di una sentenza del Consiglio di Stato, il quale ne ha escluso la natura meramente ricognitiva, affermandone il carattere costitutivo-provvedimentale.
Più precisamente, il potere di accertamento attribuito all’Autorità dall’art. 16, co. 1, d.lgs. 39/2013 si sostanzia in un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici e come tale impugnabile davanti al giudice amministrativo, potere in cui è compreso il potere di dichiarare la eventuale nullità dell’incarico (cfr. Cons. Stato n. 126/2018).

Tutto ciò premesso e considerato,

DELIBERA

  • la sussistenza di una fattispecie di incompatibilità, ai sensi dell’art. 11, 11, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di Presidente del omissis, conferito all’omissis, e la carica di Assessore al omissis dalla stessa rivestita nel Comune di omissis;
  • all’esito dell’accertamento compiuto dall’Autorità, il RPCT del omissis deve:

1. contestare senza indugio all’interessata la causa di incompatibilità come sopra accertata e diffidarla ad optare, nel termine di 15 giorni dalla sua comunicazione, tra i due incarichi incompatibili, ai sensi dell’art. 19, co. 2, del d.lgs. n. 39/2013;
2. ove l’opzione non sia effettuata entro il termine suddetto, dichiarare la decadenza dell’omissis dall’incarico di Presidente del omissis, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 39/2013.

  • Il RPCT omissis è tenuto a comunicare all’ANAC i provvedimenti adottati in esecuzione di quanto sopra.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 aprile 2020.
Per il Segretario Maria Esposito
Il Segretario Generale Angela Lorella Di Gioia

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