Delibera numero 450 del 27 maggio 2020

Oggetto: Richiesta di parere in merito all’applicazione della disciplina sull’accesso agli atti di gara di cui alla legge n. 241/91 in caso di inversione procedimentale ai sensi del combinato disposto degli articoli 1, comma 3, del decreto-legge n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 55/2019, e 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016.

Riferimenti normativi: articolo 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016; articolo 1, comma 3, del decreto-legge n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla legge n.  55/2019; legge 7 agosto 1990, n. 241.

Parole chiave: Verifica dei requisiti di partecipazione - Inversione procedimentale – Diritto di accesso ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n.  241 ai documenti non esaminati dalla commissione – Sussiste.

Massima: La facoltà consentita dall’articolo 133 del codice dei contratti pubblici, preordinata alla semplificazione e all’accelerazione delle procedure di aggiudicazione, non può giustificare la deroga alla normativa vigente in materia di accesso ai documenti amministrativi, che costituisce principio generale dell’attività amministrativa volto a favorire la partecipazione e assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. Resta tuttavia inteso che il diritto di accesso, in via generale, deve essere differito ad un momento successivo in cui esso risulta possibile senza arrecare pregiudizio o lesione del principio di segretezza. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge n. 241/90, tra cui l’interesse concreto ed attuale dell’istante, la stazione appaltante dovrà consentire l’accesso ai documenti comprovanti il possesso dei requisiti di partecipazione, anche nel caso in cui gli stessi non siano stati oggetto di verifica per effetto dell’inversione procedimentale, ovvero differire lo stesso al momento in cui esso risulta possibile, nei termini anzidetti.

 

 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione


nell’adunanza del 27 maggio 2020;

VISTA la nota acquisita al prot. Autorità n. 32150 del 30/4/2020, con cui l’Agenzia del Demanio, Direzione di Roma Capitale, ha richiesto un parere in merito all’applicazione della disciplina sull’accesso agli atti di gara di cui alla legge 241/90 in caso di inversione procedimentale ai sensi del combinato disposto degli articoli 1, comma 3, del decreto-legge n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla legge n.  55/2019, e 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, che consente di posticipare l’esame della documentazione amministrativa e la verifica dei requisiti di ammissione, all’esito dell’esame delle offerte tecniche ed economiche.

VISTI l’articolo 133, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 e l’articolo 1, comma 3, del decreto-legge n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla legge n.  55/2019;

VISTA la legge 7 agosto 1990, n. 241.


DELIBERA


In sede di conversione del decreto legge n. 32/2019, la legge n. 55/2019 ha disposto che «fino al 31/12/2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133 comma 8, del decreto legislativo 18/04/2016 n. 50 per i settori speciali». Per effetto di tale previsione, le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. L’articolo 133 prevede, altresì, che se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso per la carenza dei requisiti generali o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice.
La facoltà consentita dall’articolo 133 del codice dei contratti pubblici, preordinata alla semplificazione e all’accelerazione delle procedure di aggiudicazione, non può giustificare la deroga alla normativa vigente in materia di accesso ai documenti amministrativi, che costituisce principio generale dell’attività amministrativa volto a favorire la partecipazione e assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.
Resta tuttavia inteso che il diritto di accesso, in via generale, deve essere differito ad un momento successivo in cui esso risulta possibile senza arrecare pregiudizio o lesione del principio di segretezza.
Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge n. 241/90, tra cui l’interesse concreto ed attuale dell’istante, la stazione appaltante dovrà consentire l’accesso ai documenti comprovanti il possesso dei requisiti di partecipazione, anche nel caso in cui gli stessi non siano stati oggetto di verifica per effetto dell’inversione procedimentale, ovvero differire lo stesso al momento in cui esso risulta possibile, nei termini anzidetti.
In via del tutto generale si ribadisce che, il potere di differimento dell’accesso – in luogo del rigetto – è un atto dovuto in tutti i casi in cui il privato abbia diritto all’accesso, ma sia al contempo necessario assicurare una temporanea tutela agli interessi dei terzi, oppure salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa. L’atto che dispone il differimento dell’accesso deve pertanto specificamente indicare l’analitica sussistenza delle predette circostanze legittimanti e deve indicare il termine e la durata di tale differimento. Il diritto di accesso o se del caso il differimento ad un momento successivo in cui ciò sia possibile, possono consentire di evidenziare comportamenti posti in essere in violazione del codice dei contratti pubblici o della lex specialis, scongiurando che l’appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso. Si pensi al caso in cui, dall’esame della documentazione di un concorrente classificatosi in posizione non utile per essere sottoposto alla verifica dei requisiti generali, emerga una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o una qualsiasi relazione, anche di fatto, con l’aggiudicatario che comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente possibilità di esclusione dello stesso ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m) del codice dei contratti pubblici.
Sulle specifiche modalità da adottare per consentire l’accesso ai documenti amministrativi non aperti e non esaminati dalla commissione di gara, la stazione appaltante potrà seguire la procedura ritenuta più congrua, anche in base alle disposizioni contenute nel regolamento interno sull’accesso ai documenti amministrativi.
Con riferimento al caso di specie si precisa che non sussistono profili problematici in quanto la gara è già conclusa.


Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 17 giugno 2020 Per il Segretario Maria Esposito
Rosetta Greco

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