Delibera numero 648 del 10 luglio 2019

relativa all’accertamento di una situazione di inconferibilità di cui all’art. 3 d.lgs. 39/2013 del Presidente dell’Ordine dei omissis di omissis.

Delibera n.  648  del 10 luglio 2019.

relativa all’accertamento di una situazione di inconferibilità di cui all’art. 3 d.lgs. 39/2013 del Presidente dell’Ordine dei omissis di omissis.

Fascicolo UVIF n. omissis.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

 

nell’adunanza del 10 luglio 2019;

visto l’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza;

visto l’art. 16 del d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione vigila sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al citato decreto, in tema di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi;

vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza sull’imparzialità dei funzionari pubblici (UVIF). 

Fatto.

Con nota anonima è stata trasmessa a quest’Autorità la delibera dell’ASL di omissis n. omissis del omissis con la quale il dott. omissis, a seguito di una condanna comminata dal Tribunale di omissis per reati contro la pubblica amministrazione, è stato sospeso dall’incarico di componente della Commissione di vigilanza sulle omissis e della Commissione di vigilanza sugli omissis.
Con la medesima nota e con altra successiva nota si è inoltre chiesto se lo stesso dott. omissis potesse continuare a rivestire la carica di Presidente dell’Ordine dei omissis della provincia di omissis.
L’Ufficio ha chiesto informazioni al RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis in ordine alla suddetta condanna, ai provvedimenti eventualmente adottati in conseguenza di tale condanna e ai poteri spettanti al Consiglio direttivo e al Presidente dell’Ordine stesso con particolare riferimento alla sussistenza di deleghe gestionali dirette.
Il dott. omissis, quale RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis, ha fornito le informazioni richieste.
In particolare è emerso che il dott. omissis è stato condannato, con sentenza del Tribunale di omissis n. omissis del omissis, per il reato di abuso d’ufficio e falso ideologico alla pena di 2 anni e 4 mesi di reclusione e alla pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici per la medesima durata della pena detentiva con il beneficio della sospensione della pena. Tale sentenza risulta impugnata presso la Corte di Appello di omissis con udienza fissata per il omissis. Il RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis, sentito ulteriormente per le vie brevi, ha comunicato che la suddetta udienza è stata rinviata al omissis.
A seguito della valutazione della questione da parte del Consiglio nell’adunanza del 6.3.2019, questa Autorità ha comunicato al Consiglio direttivo e al RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis, oltre che all’interessato l’avvio di un procedimento di vigilanza relativo all’ipotesi di inconferibilità ai sensi dell’art. 3 d.lgs. 39/2013.
Il RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis ha comunicato che, a seguito delle dimissioni del dott. omissis dalla carica di Consigliere e di Presidente ricoperta in seno all’ordine stesso, in data omissis è stato eletto il nuovo Presidente nella persona del dott. omissis.
Con successiva nota è pervenuta la memoria difensiva del Consiglio direttivo dell’Ordine dei omissis di omissis nell’ambito del procedimento di vigilanza avviato.
In sintesi nella suddetta memoria si afferma che:

  • sia venuta a mancare l’attualità dell’eventuale vizio in considerazione delle intervenute dimissioni del dott. omissis dalla carica di Presidente dell’Ordine;
  • l’art. omissis del d.lgs. omissis attribuisce al Presidente dell’Ordine poteri di mera rappresentanza dell’ente e l’art. omissis del Regolamento di amministrazione e contabilità approvato con delibera n. omissis del omissis (di seguito anche Rac) individua nel Direttore il responsabile dell’intera attività, tecnica, amministrativa e gestionale dell’Ente;
  • l’attività di “tenuta” dell’albo professionale, che è esercitata dal Consiglio direttivo quale organo collegiale e non dal Presidente in via autonoma, non può essere qualificata come attività gestoria in senso proprio;
  • alla fattispecie in esame non sono applicabili i principi espressi nella sentenza n. 126/2018 del Consiglio di Stato in quanto relativa a fattispecie diversa, mentre invece può essere applicata la ricostruzione operata dal giudice amministrativo con riferimento alla ritenuta insussistenza di poteri di gestione in capo al Presidente della Camera di Commercio di Roma nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4009/2016.

Diritto.

Applicabilità dell’ipotesi di inconferibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. 39/2013.
Al fine di verificare la sussumibilità della fattispecie in esame nell’ambito di applicazione dell’art. 3 d.lgs. 39/2013, che prevede ipotesi di inconferibilità in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione, occorre muovere dalle seguenti considerazioni.
Innanzitutto la condanna per il reato di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p. – reato, tra gli altri, per il quale il dott. omissis è stato condannato in primo grado – costituisce il presupposto per l’applicazione dell’art. 3 d.lgs. 39/2013 che prevede un’ipotesi di inconferibilità di durata pari alla stessa durata dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici comminata unitamente alla pena detentiva (art. 3, comma 3, d.lgs. 39/2013).
Pertanto, nella fattispecie in esame, la condanna di cui in narrativa comporterebbe un periodo di inconferibilità pari a due anni e quattro mesi ad oggi già decorsi, considerando quale dies a quo, la data del 29.3.2016, riportata nella nota con la quale il RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis ha richiesto informazioni al dott. omissis, a seguito della notizia dell’intervenuta delibera dell’ASL di omissis n. omissis del omissis.
Occorre tuttavia verificare la natura giuridica dell’Ordine provinciale dei omissis al fine di comprendere se ad esso è applicabile la disciplina in esame, oltre che accertare se l’incarico di Presidente di tale ordine rientri nel novero di quelli ai quali si applica il d.lgs. 39/2013.
Ciò in quanto l’art. 3, comma 1, d.lgs. 39/2013 prevede che “A coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, non possono essere attribuiti: a) gli incarichi amministrativi di vertice nella amministrazioni statali, regionali e locali; b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; c) gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale, regionale e locale; d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale, regionale e locale; e) gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali del servizio sanitario nazionale”.

Natura giuridica degli ordini professionali. Ordine provinciale dei omissis.

Quanto al primo aspetto si rileva che la giurisprudenza della Suprema Corte ha riconosciuto che la natura giuridica degli ordini professionali è quella di enti pubblici non economici che operano sotto la vigilanza dello Stato (Ministeri della Salute e della Giustizia) per scopi di carattere generale (ex multis Cass., Sez. I, n. 21226 del 14.10.2011).
Sulla questione è intervenuta più volte anche l’Autorità la quale, riconosciuta la natura di enti pubblici non economici agli ordini ed ai collegi professionali, ha ritenuto applicabili agli stessi le diposizioni di prevenzione della corruzione di cui alla legge n. 190/2012 e ai decreti delegati (delibera n. 145/2014, delibera n. 8 del 21 gennaio 2015, delibera n. 1244 del 29 novembre 2017 – tutte disponibili sul sito istituzionale).
In particolare gli ordini dei omissis, unitamente a quello dei omissis e dei omissis e ai omissis, sono stati istituiti da un’apposita legge (il omissis concernente la omissis), che prevede che in ogni provincia siano costituiti detti ordini e collegi (art. omissis), i quali hanno un albo permanente, in cui sono iscritti i professionisti della rispettiva categoria, residenti nella circoscrizione (art. omissis) e l’iscrizione al quale è condizione per l’esercizio della relativa professione omissis (art. omissis).
Di nessun pregio appaiono le considerazioni svolte dal dott. omissis e dal RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis in ordine allo stato di incertezza sulla portata e sui limiti applicativi della legge 190/2012 e dei decreti attuativi con riferimento agli ordini professionali, dal momento che assolutamente univoca appare la giurisprudenza indicata oltre che i precedenti di questa Autorità in materia.
Ne consegue che l’Ordine dei omissis di omissis può essere annoverato nella categoria degli enti pubblici non economici ai quali si applicano le disposizioni del d.lgs. 39/2013.

Gli incarichi rilevanti ai fini dell’applicazione dell’ipotesi di inconferibilità di cui all’art. 3 d.lgs. 3/2013 nella fattispecie in esame. Il Presidente dell’Ordine dei omissis. Questione delle deleghe gestionali.

Gli incarichi non conferibili ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.lgs. 39/2013 negli enti pubblici, nelle ipotesi di condanna per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, sono quelli di amministratore (lettera b) e quelli dirigenziali, interni ed esterni (lettera c).
In particolare, l’art. 1, comma 2, lettera l), d.lgs. 39/2013, prevede che si intendono “per «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.
Occorre dunque verificare se, nella fattispecie, all’incarico di Presidente dell’Ordine dei omissis siano attribuiti in via generale poteri di natura amministrativa oppure specifiche deleghe gestionali dirette che attribuiscano funzioni di natura analoga.
L’organizzazione dell’Ordine dei omissis di omissis è costituita da un Consiglio direttivo, composto da omissis consiglieri, un Presidente ed un Vice Presidente, un Tesoriere ed un Segretario. I poteri di tali organi non sono individuati da uno Statuto, mentre con delibera n. omissis del omissis è stato approvato il Regolamento di amministrazione e contabilità tuttora vigente.
Pertanto al fine di individuare i poteri dei suddetti organi occorre analizzare le relative disposizioni del d.lgs. c.p.s. omissis, oltre che il citato Regolamento.
L’art. omissis del richiamato decreto prevede che omissis.
Il RPCT dell’Ordine, nel rispondere alle richieste di ANAC e nella propria memoria difensiva, ha evidenziato che il Regolamento di amministrazione e contabilità sopra indicato, all’articolo omissis, distingue la figura del Direttore, quale “responsabile dell’intera attività tecnica, amministrativa e gestionale dell’Ente” le cui funzioni sono svolte dal Tesoriere in essenza di un dirigente o di un facente funzioni, rispetto agli Organi di vertice – costituiti nel caso in esame unicamente dal Consiglio direttivo identificato dalle norme relative all’ordinamento professionale dei omissis –, chiamati invece a definire le scelte strategiche e le politiche dell’Ente oltre che ad assumere le decisioni ordine all’indirizzo, alla pianificazione e alla programmazione dell’attività.
Il RPCT ha specificato inoltre che il Tesoriere è l’unico soggetto responsabile dell’attività, amministrativa e gestionale, mancando nell’organico dell’Ordine dei omissis di omissis, un dirigente o un facente funzioni del Direttore quale incaricato di tali attività.
Lo stesso RPCT ha inoltre ribadito che il Consiglio direttivo dell’Ordine dei omissis di omissis è organo deputato alle scelte strategiche e alle politiche dell’ente, oltre che alle decisioni in ordine all’indirizzo, alla pianificazione e alla programmazione dell’attività. Queste funzioni sarebbero esercitate dall’organo nella sua collegialità, con ciò escludendo che esista un potere di gestione del Presidente, organo privo di autonoma facoltà decisionale e discrezionalità, al quale, peraltro, non sono mai state conferite deleghe gestionali.
Tuttavia, a ben vedere, analizzando la disciplina contenuta nel d.lgs. c.p.s. omissis, si osserva che tutte le funzioni tipicamente gestorie relative alla tenuta dell’albo, alla vigilanza sulla correttezza dell’attività professionale degli iscritti e l’eventuale esercizio del potere disciplinare nei confronti degli stessi, oltre che la designazione dei rappresentanti presso commissioni, enti ed organizzazioni di carattere locale e la promozione di tutte le iniziative volte a facilitare il progresso culturale degli iscritti, sono svolte dal Consiglio direttivo (art. omissis), il quale provvede anche all’amministrazione dei beni spettanti all’Ordine, propone all’approvazione dell’assemblea il bilancio preventivo e il conto consuntivo e determina la tassa annuale per l’iscrizione all’albo (art. omissis).
Anche il Regolamento di amministrazione e contabilità, al di là della definizione del “Direttore” quale “responsabile dell’intera attività tecnica, amministrativa e gestionale dell’Ente”, contenuta all’art. omissis, e della definizione di “Organi di vertice” quali “organi che definiscono le scelte strategiche e le politiche dell’Ente, nonché decidono in ordine all’indirizzo, alla pianificazione e alla programmazione dell’intera attività” (omissis), non sembra in concreto spogliare in Consiglio direttivo delle funzioni sopra indicate, in quanto rimangono allo stesso il potere di deliberare gli adeguamenti e gli aggiornamenti del regolamento stesso (art. omissis), il bilancio di previsione (art. omissis) e le relative modifiche, il rendiconto generale (art. omissis), le linee di indirizzo in materia di contratti, che vengono stipulati direttamente il Presidente, congiuntamente al Segretario (art. omissis).
Occorre, quindi, evidenziare che le attività tipicamente gestorie, compresa la tenuta dell’Albo professionale e la vigilanza sugli iscritti, sono direttamente nelle mani del Consiglio direttivo, mentre i compiti attribuiti al Direttore/Tesoriere sembrano più di natura meramente esecutiva, per lo più contabile, rispetto alle decisioni assunte dal Consiglio stesso.
Peraltro, nel caso di ordini professionali caratterizzati da una struttura organizzativa semplice e poco strutturata, risulta difficile stabilire un netto discrimine tra le attività amministrative puramente interne e quelle finalizzate all’attività istituzionale dell’ente, le cui funzioni sono tutte senz’altro attribuite al Consiglio direttivo.
Quanto ai poteri del Presidente, non sembra sufficiente ad escludere in capo allo stesso l’esercizio di funzioni di natura gestoria l’individuazione dei poteri specifici allo stesso attribuiti dall’art. omissis d.lgs. c.p.s. omissis, laddove stabilisce che lo stesso “ha la rappresentanza dell’Ordine e del Collegio, di cui convoca e presiede il Consiglio direttivo e le assemblee degli iscritti”. Ciò in quanto il Presidente viene eletto tra i membri del Consiglio direttivo e, unitamente alle ulteriori funzioni in tal modo attribuitegli, continua a far parte del Consiglio direttivo e, quindi, ad esercitare le relative funzioni.
In tal senso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 11 gennaio 2018, n. 126, nella quale il giudice amministrativo ha motivato l’applicazione del regime di inconferibilità al Presidente di un ente per il solo fatto che il Presidente fosse membro del Comitato direttivo dell’ente stesso, cui lo statuto attribuiva funzioni di gestione e di vigilanza sul buon andamento delle attività sociali.
La circostanza, dedotta nella memoria difensiva, che la suddetta sentenza sarebbe relativa a ente pubblico (consorzio per area di sviluppo industriale) con caratteristiche diverse rispetto ad un ordine professionale non risulta rilevante, in quanto i principi che attengono alla ripartizione delle funzioni tra gli organi dell’ente stesso sono assolutamente validi per qualsiasi tipologia di ente.
Tra l’altro, anche l’individuazione delle singole funzioni riconducibili all’attività gestoria (come la predisposizione del bilancio e del piano economico finanziario e la vigilanza sul buon andamento dell’attività dell’ente), effettuata dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame, può essere considerata assolutamente valida anche nella fattispecie in esame.
Sul punto anche le recenti delibere Anac nn. 373 e 450 del 8 maggio 2019 hanno confermato l’assunto del giudice amministrativo in forza del quale possono essere considerate attribuite al presidente, oltre ai poteri allo stesso specificamente conferiti, anche tutte le funzioni riconosciute all’organo collegiale di cui fa parte.
Risultano semmai inconferenti rispetto al caso in esame le delibere Anac n. 553 del 11 maggio 2016 e n. 613 del 31 maggio 2016 citate nella memoria difensiva a sostegno della tesi che «il mero potere di rappresentanza legale sganciato da altri poteri decisori, non può essere considerato potere di gestione», in forza della quale dovrebbe escludersi che al Presidente dell’ordine dei omissis di omissis competano poteri di siffatta natura.
Tali precedenti, infatti, non tengono conto dell’orientamento giurisprudenziale sopra indicato che l’Autorità ha più recentemente fatto proprio, affermando di non poter distinguere tra i poteri di un presidente rispetto ai poteri dell’organo collegiale di cui fa parte in mancanza di espresse disposizioni statutarie che consentano di attribuire l’incarico di presidente a soggetto diverso dal membro dell’organo collegiale.
Peraltro le delibere richiamate, così come la sentenza del Consiglio di Stato n. 4009 del 28 settembre 2016, sempre indicata nella memoria difensiva a sostegno della tesi dell’inapplicabilità dell’art. 3 d.lgs. 39/2013 al Presidente dell’Ordine dei omissis di omissis, esaminano, al fine di escluderne la natura gestoria, il solo potere di rappresentanza dei presidenti degli enti di volta in volta interessati; mentre, nella fattispecie che ci occupa, per i principi sopra enunciati, vengono in rilievo poteri ulteriori rispetto al potere di rappresentanza.
Infine la dedotta circostanza delle intervenute dimissioni del dott. omissis dalla carica di Presidente dell’Ordine dei omissis di omissis, pur da ritenersi opportune rispetto alla intervenuta sentenza di condanna non definitiva, come più volte affermato dall’Autorità, non è di per se’ sufficiente a sanare l’inconferibilità di cui all’art. 3 d.lgs. 39/2013, la quale si è realizzata per il solo fatto di avere il soggetto in questione svolto le funzioni di presidente successivamente alla sentenza stessa ed ha prodotto i suoi effetti nel periodo di inconferibilità ad essa conseguente.
Ne consegue che alla carica di Presidente dell’Ordine dei omissis di omissis, in quanto incarico riconducibile alla definizione di cui all’art. 1, co. 2, lett. l), d.lgs. 39/2013, può ritenersi applicabile la fattispecie di inconferibilità di cui al successivo articolo 3.

Sul potere di accertamento di Anac

L’Autorità ha uno specifico potere di controllo e di accertamento sulle ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità disciplinate dal d.lgs. 39/2013 e, in generale, sulla corretta applicazione della suddetta normativa.
In particolare, come già evidenziato in premessa, l’art. 16, comma 1 del d.lgs. 39/2013 individua nell’Anac l’Autorità competente a vigilare “sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi”.
Recentemente il suddetto potere è stato oggetto di una sentenza del Consiglio di Stato, il quale ne ha escluso la natura meramente ricognitiva, affermandone il carattere costitutivo-provvedimentale.
Più precisamente, il potere di accertamento attribuito all’Autorità dall’art. 16, co. 1, d.lgs. 39/2013 si sostanzia in un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici e come tale impugnabile davanti al giudice amministrativo, potere in cui è compreso il potere di dichiarare la eventuale nullità dell’incarico (cfr. Cons. Stato n. 126/2018).

Tutto ciò premesso e considerato,

DELIBERA

  • la sussistenza di una fattispecie di inconferibilità, ai sensi dell’art. 3, commi 1 e 3 del d.lgs. n. 39/2013, dell’incarico di Presidente dell’Ordine dei omissis di omissis conferito al dott. omissis;
  • all’esito dell’accertamento compiuto dall’Autorità, il RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis deve:
    1. comunicare al soggetto cui è stato conferito l’incarico la causa di inconferibilità - come accertata dall’ANAC - e la conseguente nullità degli atti di conferimento dell’incarico e dei relativi contratti ed adottare i provvedimenti conseguenti;
    2. contestare la causa di inconferibilità ai soggetti che, ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013, siano astrattamente possibili destinatari della sanzione inibitoria ed avviare il relativo procedimento nei confronti di tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente, ivi inclusi i componenti medio tempore cessati dalla carica, tenendo conto dell’effettivo ricorrere e del grado della responsabilità soggettiva dell’organo che ha conferito l’incarico in considerazione delle osservazioni sopra effettuate;
  • il procedimento deve essere avviato nei confronti di tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente, ivi inclusi i componenti medio tempore cessati dalla carica, tenendo conto dell’effettivo ricorrere e del grado della responsabilità soggettiva dell’organo che ha conferito l’incarico;
  • il termine di tre mesi di cui all’art. 18, comma 2, d.lgs. 39/2013 decorre dalla data di comunicazione del provvedimento conclusivo del procedimento instaurato dal RPCT nei confronti dei soggetti conferenti;
  • i componenti dell’organo non possono per tre mesi conferire tutti gli incarichi di natura amministrativa di loro competenza ricadenti nell’ambito di applicazione del decreto 39/2013, così come definiti dall’art. 1, comma 2;
  • la sanzione ex art. 18 d.lgs. 39/2013 non trova applicazione nei confronti dei componenti cessati dalla carica nell’esercizio delle funzioni attinenti ad eventuali nuovi incarichi istituzionali: tuttavia, la stessa tornerà applicabile, per la durata complessiva o residua rispetto al momento della cessazione della carica, qualora i medesimi soggetti dovessero nuovamente entrare a far parte dell’organo che ha conferito l’incarico dichiarato nullo;
  • il RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis è tenuto a comunicare ad Anac i provvedimenti adottati in esecuzione di quanto sopra;
  • il RPCT dell’Ordine dei omissis di omissis è tenuto alla pubblicazione delle dichiarazioni ex art. 20 d.lgs. 39/2013 complete rilasciate da tutti i titolari di incarichi nell’ambito dell’Ordine stesso.

 

Il Presidente

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2019.

Il Segretario, Maria Esposito

Documento formato pdf (99 Kb)