Delibera numero 690 del 17 luglio 2019

relativa all’accertamento di una ipotesi di inconferibilità ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. 39/2013, con riferimento alla nomina del Sindaco di omissis a Presidente del Consorzio omissis e ad Amministratore unico della Azienda omissis S.p.A. del Comune omissis

 

Fascicolo UVIF n. 581/2018 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

 

nell’adunanza del 17 luglio 2019;

VISTO l’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza;

VISTO l’art. 16 del d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione vigila sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al citato decreto, in tema di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi;

VISTA la relazione dell’Ufficio Vigilanza sull’imparzialità dei funzionari pubblici (UVIF).

Fatto.

Sono pervenute a questa Autorità diverse segnalazioni aventi ad oggetto presunte ipotesi di violazione del d.lgs. n. 39/2013 in merito alla nomina del Sig. omissis quale Amministratore unico dell’Azienda omissis S.p.A. (di seguito omissis S.p.A), con capitale sociale interamente detenuto dal Comune omissis.
In particolare è stato evidenziato che l’interessato, dipendente della omissis S.p.A., società in house del Ministero omissis, in servizio presso l’Agenzia territoriale omissis omissis, ha svolto e svolge i seguenti incarichi:

  1. da giugno 2015 ad oggi è Sindaco del Comune di omissis;
  2. da maggio 2015 ad aprile 2017 è stato Consigliere della Provincia omissis;
  3. dal 19 giugno 2017 ad oggi è Commissario liquidatore dell’ex omissis, giusto decreto del Presidente della Regione omissis n. omissis;
  4. dal 25 agosto 2017 ad oggi è Presidente del Consorzio omissis;
  5. dal 13 settembre 2018 ad oggi è amministratore unico dell’Azienda omissis S.p.A. del Comune omissis.

Previa valutazione della questione sottoposta al Consiglio nell’adunanza del 3.4.2019, nel caso di specie sono state ritenute ravvisabili due ipotesi di inconferibilità ex art. 7 co.2 lett. d) del d.lgs n. 39/2013, nello specifico:

1. in riferimento alle cariche ricoperte in provenienza sia di Consigliere della Provincia omissis che di Commissario straordinario dell’ex omissis risulta inconferibile l’incarico in destinazione di Presidente del Consorzio omissis;
2. con riguardo alle cariche ricoperte in provenienza sia di Commissario straordinario dell’ex omissis che di Presidente del Consorzio omissis risulta inconferibile l’incarico in destinazione di amministratore unico della società omissis S.p.A.

L’Autorità ha comunicato all’interessato, all’Assemblea dei soci nonché ai membri del Cda del Consorzio omissis l’avvio del procedimento di vigilanza con riferimento sia alla nomina del Sig. omissis a Presidente del Consorzio omissis nonché ad Amministratore unico della società omissis S.p.A. del Comune omissis.

La medesima comunicazione è stata trasmessa anche al RPCT del Comune omissis, al Sindaco nonché ai componenti del Consiglio comunale dello stesso ente locale.

Sono quindi pervenute all’Autorità la memoria difensiva del Vicepresidente del Consorzio omissis, con la quale si è chiesto l’archiviazione del procedimento per i motivi meglio spiegati di seguito, nonché la nota del Sindaco omissis con la quale, oltre alle osservazioni di seguito riportate, ha rivolto all’Autorità anche un’istanza di audizione, sottolineando altresì di aver ritenuto opportuno, in via prudenziale, rivolgere al soggetto interessato l’invito ad astenersi “dal compiere attività di gestione - quale Amministratore unico di omissis S.p.A. - che non sia ordinata da indifferibilità ed urgenza (…), in attesa della pronuncia degli organi coinvolti (…)”.

In data 21.6.2019 veniva svolta, dinnanzi a quest’Autorità, l’audizione richiesta, alla presenza dell’Assessore omissis, Avv. omissis, quale soggetto delegato dal Sindaco, nonché del RPCT dello stesso ente, Avv. omissis, come riportato nell’apposito verbale, cui ha fatto seguito, ad integrazione di quanto già prodotto, un’ulteriore memoria difensiva.

Diritto.

Sulla qualifica del Sig. omissis quale dipendente della omissis S.p.A.  

In merito all’impiego del Sig. omissis, quale dipendente della omissis S.p.A., va preliminarmente evidenziato che la posizione ricoperta dall’interessato all’interno della suddetta società pubblica è quella di impiegato, con qualifica di funzionario. Dunque, sotto tale profilo, va esclusa l’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs 39/2013 al caso di specie, fermo il carattere non dirigenziale dell’impiego del soggetto in questione presso la omissis S.p.A.

Applicabilità dell’ipotesi di inconferibilità di cui all’art. 7 c. 2 lett. d) del d.lgs 39/2013

La norma astrattamente applicabile al caso di specie è dettata dall’art. 7, co. 2, lett. d) del d.lgs 39/2013, a che prevede: “A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico, ovvero a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione, non possono essere conferiti:[…] d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione”.

In relazione alla suddetta disposizione, occorre verificare la natura giuridica degli incarichi ricoperti dal Sig. omissis nei vari enti sopra citati.

  1. Sindaco del Comune di omissis da giugno 2015 ad oggi.

    La carica di Sindaco del Comune di omissis risulta irrilevante quale incarico in provenienza nel caso di specie, dovendosi applicare la seconda parte della disposizione di cui all’art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 39/2013 sopra citata, che richiede l’aver “fatto parte della giunta o del consiglio […] di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti […], laddove l’amministrazione in questione risulta composta da una classe demografica pari specificamente a 541 abitanti.

  2. Consigliere della Provincia omissis da maggio 2015 ad aprile 2017.

    La carica rivestita dal soggetto in questione di Consigliere della Provincia omissis, risulta rilevante quale incarico in provenienza nel caso di specie, ai sensi della seconda parte della disposizione di cui all’art. 7 comma 2 del d.lgs. n.39/2013, laddove fa riferimento “a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, […] nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico […].
    In merito va precisato che il suddetto munus rileva, quale requisito costitutivo della fattispecie di inconferibilità di cui all’art. 7, co. 2, lett. d) del d.lgs n. 39/2013 sopra riportata, con riguardo al conferimento dell’incarico in destinazione di Presidente del Consorzio omissis, la cui nomina è intervenuta nell’intervallo di tempo interessato dal periodo di raffreddamento imposto dal legislatore.

  3. Commissario liquidatore dell’ex omissis, dal giugno 2017 ad oggi.

    Ai fini dell’inquadramento dell’incarico di Commissario liquidatore del suddetto ente nell’ambito applicativo del d.lgs 39/2013 occorre innanzitutto soffermarsi sulla natura giuridica dell’ex omissis, forma associativa tra comuni, pari complessivamente a 27.210 abitanti, costituita con decreto n. omissis in data omissis, e successivamente soppressa.

    In merito, il Sindaco del Comune omissis, nella propria memoria, ha osservato che l’ex omississebbene da considerarsi pubblica amministrazione (…) di cui non faceva parte il Comune omissis, essa è preposta al solo compimento di atti di liquidazione e non all’esercizio di funzioni o servizi di amministrazione attiva (…). Ciò si evince in modo specifico dal decreto di nomina dello stesso Commissario (…)”;inoltre la stessa non sarebbe assimilabile ad una forma associativa tra enti locali, in quanto i comuni che la costituivano non ne fanno più parte, “tanto è vero che gli organi di indirizzo della comunità nei quali era presente la rappresentanza dei singoli comuni sono soppressi”.

    Per quanto riguarda le funzioni storicamente svolte dalle comunità omissis, è necessario far riferimento, seppur brevemente, alla L.R. omissis n. omissis, recante “Organizzazione dell’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale”, in base alla quale: “Sono delegate alle comunità omissis per i territori ricadenti nel loro ambito […] le seguenti funzioni amministrative di gestione:

    1. interventi di forestazione produttiva e protettiva;
    2. interventi per il miglioramento dei prati-pascolo;
    3. interventi per la tutela di funghi e tartufi;
    4. interventi per la tutela di piante protette;
    5. interventi per danni causati da fauna selvatica protetta.

    Restano confermate le funzioni amministrative […] per la concessione delle indennità compensative di cui al reg. CEE n. 950 del 1997”, riguardante il miglioramento dell’efficienza delle strutture agricole.

    Inoltre, in base alla medesima normativa regionale, “i comuni omissis possono delegare alle comunità omissis i più ampi poteri per lo svolgimento di funzioni proprie e la gestione di servizi in materia di sicurezza sociale” (artt. 56, co. 6 e 7, e 57 L.R. n. omissis).

    Al riguardo occorre evidenziare che l’ex omissis, benché in liquidazione, risulta attiva nel territorio omissis, quale soggetto istituzionale preposto a rappresentare l’Ambito distrettuale sociale n. omissis, denominato omissis, in cui rientrano 42 amministrazioni comunali, di cui 36 ricompresi nel Distretto Sanitario Area omissis e 6 nel Distretto Sanitario Area omissis.

    Pertanto, la suddetta comunità, in qualità di Ente Gestore del suddetto ambito distrettuale, esercita l’attività amministrativa in materia sociale, per una popolazione pari complessivamente a circa 36mila abitanti, come stabilito dal Piano Sociale Distrettuale - P.S.R. 2016/2018, approvato con deliberazione di Giunta regionale omissis n. omissis del omissis, attualmente vigente a seguito della proroga disposta dalla Conferenza dei Sindaci in data omissis.

    Inoltre, a comprova dell’operatività “sostanziale” dell’ex comunità omissis in questione, va evidenziato che con la Deliberazione del Direttore generale della ASL omissis  n. omissis del omissis, è stato prorogato il protocollo d’intesa tra la suddetta ASL e la comunità omissis di cui trattasi, recante la prosecuzione e l’estensione di un progetto aziendale per le annualità 2018/2019/2020.
    Ciò detto, l’osservazione fondata sulla circostanza che la soppressa comunità risulta, dalla data di assunzione dell’incarico di Commissario, preposta al solo compimento degli atti di liquidazione e non all’esercizio di funzioni o servizi di amministrazione attiva, non può trovare accoglimento. Risulta, infatti, evidente l’erogazione di servizi pubblici da pare dell’ex omissis.

    Pertanto la comunità in questione, pur sottoposta alla gestione commissariale, riveste la natura di pubblica amministrazione di cui alla lett. a) dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. 39/2013, come tra l’altro già chiarito da quest’Autorità nel parere AG/25/15/AC del 1.4.2015, in ordine all’adempimento degli obblighi in materia di prevenzione della corruzione di cui alla legge 190/2012 da parte delle Comunità montane soppresse.

    In merito all’incarico di Commissario liquidatore, risulta necessario soffermarsi sulle competenze e sulle funzioni dallo stesso svolte.

    Queste sono stabilite dall’art. 2 del Decreto del Presidente della Regione omissis n. omissis del omissis, recante la nomina dell’interessato, che prevede: “Il nominando […] è incaricato di portare a compimento tutte le attività necessarie per la predisposizione del piano di successione e per la definizione dei rapporti successori predisponendo ed attivando tutte le modalità idonee al fine di garantire la più rapida successione negli stessi degli enti subentranti ed assicurando la massima collaborazione con le Strutture regionali competenti ai sensi dell’art. 15 quinquies della L.R. omissis  n. omissis […]”.

    La disposizione da ultimo citata, inserita nell’ambito della normativa in materia di riordino territoriale degli enti locali per la Regione di riferimento (L.R. n. omissis  del omissis, recante omissis), al comma 4 stabilisce: “Dalla data di assunzione dell’incarico da parte del Commissario gli organi della Comunità omissis decadono dalle loro funzioni ed i loro componenti cessano dalle rispettive cariche”.

    Tuttavia, l’art. 1 della L.R. omissis  n. omissis, oltre a prevedere che “i commissari liquidatori […] svolgono le funzioni di Commissari straordinari delle omissis”, e chein quanto tali “propongono e attuano le procedure di liquidazione […]stabilisce che gli stessi[…] provvedono all’adozione degli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione di competenza degli organi delleomissis , avvalendosi delle relative strutture tecnico-amministrative, tenuto anche conto delle attività finalizzate alle liquidazioni già compiute […]. Gli atti di straordinaria amministrazione sono adottati dal Commissario straordinario previa autorizzazione del competente Dipartimento regionale […]”.
    Infine: “Il Commissario nello svolgimento delle proprie funzioni e dei propri compiti, fa capo alle Direzioni della Giunta regionale competenti in materia di risorse umane e strumentali e in materia di politiche del lavoro, seguendone gli indirizzi. Il Commissario relaziona alla Direzione della Giunta regionale competente in materia di riforme istituzionali e di enti locali” (art. 15 quinques co. 6 della L.R. n. omissis).

    Ciò detto, si ritengono non dirimenti le osservazioni pervenute per cui l’incarico di Commissario: 

    1.  avrebbe carattere prettamente gestionale, in quanto rivolto essenzialmente alla specifica attività di liquidazione;
    2.  sarebbe privo di autonomi poteri decisionali, in quanto sottoposto all’indirizzo delle competenti Direzioni Regionali, che autorizzano gli atti di straordinaria amministrazione.

    Ai fini dell’inquadramento dell’incarico di Commissario straordinario dell’ex omissis nell’ambito del d.lgs. n. 39/2013, si ritiene rilevante la circostanza per cui tale figura provvede all’adozione degli atti di competenza degli organi della comunità soppressa. Conseguentemente i Commissari regionali sostituiscono gli organi rappresentativi decaduti, esercitando medio tempore i poteri precedentemente in capo al Consiglio, alla Giunta ed al Presidente, in attesa della definitiva estinzione dell’ente.

    Tanto premesso l’incarico di Commissario dell’ex omissis risulta ascrivibile nella definizione di “componente di organo di indirizzo politico” di cui all’art. 1 co. 2 lett. f) del d.lgs. 39/2013, secondo la quale sono tali “le persone che partecipano, in via elettiva o di nomina, a organi di indirizzo politico delle amministrazioni statali, regionali e locali, quali […] Presidente della giunta o Sindaco, assessore o consigliere nelle regioni, nelle province, nei comuni e nelle forme associative fra enti locali […].

    Alla luce di quanto sopra illustrato, l’incarico di Commissario liquidatore dell’ex omissis risulta rilevante nel caso di specie, come incarico ricoperto in provenienza dal Sig. omissis rispetto all’incarico in destinazione di Presidente del Consorzio omissis e a quello in destinazione di Amministratore unico di omissis S.p.A., ai sensi della seconda parte della disposizione di cui all’art. 7 comma 2 del d.lgs. n. 39/2013, laddove fa riferimento […] a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte […] di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico […]”.

    In base a quanto chiarito da quest’Autorità, va infatti rilevato che la preclusione ex art. 7 del d.lgs. 39/2013 riguarda anche coloro che attualmente ricoprono gli incarichi previsti dalla norma, come nel caso di specie (orientamento n. 10/2015 secondo cui «le situazioni di inconferibilità previste nell’art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell’anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli»).

  4. Presidente del Consorzio omissis dal 25 agosto 2017 ad oggi.

    Analogamente a quanto precede, ai fini dell’inquadramento dell’incarico di Presidente nell’ambito del d.lgs. n. 39/2013, va verificata la natura giuridica del Consorzio omissis.

    Come specificato nella memoria difensiva pervenuta all’Autorità e accertato in sede di istruttoria, il Consorzio in questione, privo della forma societaria, è stato costituito in data omissis tra privati e enti pubblici, proprietari e conduttori di fondi, per svolgere attività esterna, ai sensi dell’art. 2602 c.c. e ss.

    Lo scopo perseguito è “la razionale gestione tecnico economica dei terreni degli aderenti anche ai fini della valorizzazione e della salvaguardia ambientale e dell’incremento occupazionale locale” (art. 2 dello Statuto); attualmente svolge attività di razionale gestione tecnico-economica dei terreni di uso civico del Comune di omissis (circa 50 ettari), oggetto di concessione previa autorizzazione regionale.

    Le quote del fondo consortile risultano detenute all’80% da omissis Soc. Agr. Coop. S.p.A., mentre il restante 20% è ripartito tra la Comunità omissis (già omissis) e vari Comuni.

    A sostegno della natura privatistica dell’ente in questione, nella memoria del Vicepresidente del suddetto Consorzio, si è sottolineato come l’art. 9, co. 2, dello Statuto consortile, preveda che “Ogni componente l’Assemblea ha diritto ha tanti voti in proporzione alle quote possedute nel fondo consortile. Al fine di mantenere il carattere privatistico del Consorzio la maggioranza delle quote del fondo consortile dovrà essere sempre detenuta da soggetti privati”. Inoltre l’elezione dei consiglieri dell’organo di amministrazione avviene esclusivamente in seno all’Assemblea dei soci, senza alcun riconoscimento di poteri di nomina per i soci pubblici.

    Tuttavia, l’art. 11 dello Statuto, che contiene la disciplina del Consiglio di amministrazione prevede che tale organo “è composto da membri a maggioranza espressione dei soci pubblici”, disposizione che risulta rilevante, come vedremo di seguito, nella qualificazione del Consorzio in esame come ente di diritto privato in controllo pubblico ai sensi dell’art. 1, co. 2 lett. c), del d.lgs. 39/2013.

    La richiamata disposizione contempla due requisiti concorrenti, uno relativo al tipo di funzione esercitata e l’altro relativo al sistema di governance, in quanto ricomprende: “le società e gli altri enti di diritto privato: 1. che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici; 2. sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.

    A tal fine la mancanza della forma societaria che, nella memoria difensiva vorrebbe essere posta alla base dell’inapplicabilità delle disposizioni del d.lgs. 39/2013, non risulta rilevante in quanto la nozione di ente di diritto privato in controllo pubblico sopra riportata ricomprende tanto “le società” quanto “gli altri enti di diritto privato […]”, considerando ogni centro di imputazione di rapporti giuridici potenzialmente esposto alle influenze di cariche politiche.

    Pertanto, ai fini della presente analisi, per verificare la natura giuridica del suddetto consorzio, occorre appurare la sussistenza nel caso di specie del doppio requisito – di tipo funzionale e di governance – richiesto dalla nozione ex art. 1, co. 2, lett. c) del d.lgs. n. 39/2013.

    In merito al primo requisito va richiamata, seppur brevemente, la disciplina di settore, ovvero il D.lgs. omissis, n. omissis, T.U. in materia di omissis. Quest’ultima prevede i omissis quale “forma di gestione associata delle proprietà forestali pubbliche private”, che le istituzioni sono chiamate a sostenere per “promuovere e tutelare l’economia forestale, l’economia montana e le rispettive filiere produttive” (art. 2, lett. c). Inoltre, l’art. 10, co. 5, del suddetto T.U. stabilisce: “Al fine di garantire  la  tutela  e  la  gestione  attiva  delle risorse agro-silvo-pastorali, il miglioramento dei fondi abbandonati e la ricostituzione di unità produttive economicamente  sostenibili in grado di  favorire l’occupazione, la costituzione ed il consolidamento di nuove attività  imprenditoriali, le regioni promuovono l’associazionismo fondiario tra i proprietari dei  terreni pubblici o privati, anche in deroga al disposto di cui all’articolo 4 del  decreto  legislativo  omissis, nonché la costituzione e la partecipazione ai consorzi forestali, a cooperative che operano prevalentemente in campo forestale o ad altre forme associative tra i proprietari e i titolari della gestione dei beni terrieri, valorizzando la gestione associata delle piccole proprietà, i demani, le proprietà collettive e gli usi civici delle popolazioni”.

    Ciò detto, si ritiene di non accogliere l’osservazione difensiva per cui il consorzio de quo andrebbe escluso dall’applicazione della disciplina di cui al d.lgs. 39/2013, in quanto svolgerebbe una funzione rivolta esclusivamente ai privati, proprietari e conduttori dei terreni, aderenti al fondo consortile e “la presenza degli enti pubblici è legata alla proprietà del territorio in cui opera il consorzio”, senza con ciò che siano loro attribuiti “speciali poteri”, quanto piuttosto solamente “quelli corrispondenti alla percentuale di quota detenuta”, pari complessivamente al 20%. 

    Lo scopo consortile espresso nello statuto del consorzio in questione, rivolto alla “razionale gestione […]  dei terreni degli aderenti”, va, infatti, letto alla luce della normativa regionale sopra richiamata, che espressamente promuove e sostiene la costituzione dei omissis, in ragione di uno sviluppo sostenibile del patrimonio agro-silvo-pastorale, destinato al pubblico interesse, in quanto volto a garantire anche la salvaguardia ambientale, nell’ottica della crescita e dello sviluppo sostenibile dell’economia locale.

    In riferimento al secondo requisito relativo al sistema di governance, va richiamato lo Statuto consortile (art. 11), in base al quale: “L’amministrazione ordinaria e straordinaria del consorzio è affidata ad un consiglio di amministrazione i cui membri sono a maggioranza espressione dei soci pubblici […]”.

    In merito, la documentazione pervenuta con nota del Vicepresidente del consorzio in questione, conferma che, all’interno dell’organo gestorio, la maggioranza degli amministratori (3 su 4) appare quale longa manus dei soci pubblici di riferimento, benché la nomina avvenga in seno all’organo assembleare (v. verbale dell’Assemblea dei soci del 25.8.2017 recante il rinnovo delle cariche sociali, ove su 4 membri del CdA 3 sono rappresentativi degli enti locali consorziati). In altre parole i soci pubblici, pur detenendo una quota minoritaria del fondo consortile (pari complessivamente al 20%), attraverso la presenza di propri esponenti nell’ambito del CdA, indubbiamente ne influenzano l’attività di gestione.

    Tale indirizzo è stato espresso dall’Autorità con l’orientamento n. 79 del 23 settembre 2014, secondo cui «Ai fini dell’applicazione del d.lgs. n. 39/2013, sono annoverabili nella categoria degli “enti di diritto privato in controllo pubblico” le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano le funzioni elencate nell’art. 1, comma 2, lettera c) del citato decreto e in cui, alternativamente, le pubbliche amministrazioni esercitano un controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. oppure hanno il potere di influire fortemente sull’attività dell’ente, attraverso il potere di nomina dei vertici o dei componenti degli organi dell’ente».

    Per le ragioni sopra esposte, l’interpretazione dell’ambito di applicazione soggettivo del d.lgs. n. 39/2013, che riconduce alla categoria degli «enti di diritto privato in controllo pubblico» tutti gli enti in cui siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina anche di uno solo dei vertici o dei componenti degli organi, non può essere disattesa proprio nel caso di specie, ove l’organo di gestione è formato per la quasi totalità da amministratori titolari di cariche politiche.

    Pertanto si ritengono inconferenti le osservazioni contenute nelle diverse memorie difensive pervenute, in quanto non modificano il tenore della questione.

    Per quanto attiene alla rilevanza della carica di Presidente del Consorzio omissis quale incarico in destinazione, occorre verificare se la stessa possa essere sussunta nella nozione di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico ex art. 1, co. 2, lett. l), del d.lgs. n. 39/2013, che considera: l) per «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.

    Ne consegue la necessità di appurare, limitatamente alla carica di Presidente del Consorzio omissis quale incarico in destinazione, l’attribuzione dei poteri gestionali a favore dell’interessato.

    Ebbene, lo statuto consortile (art. 12) con riguardo ai poteri del Presidente prevede che:

    • allo stesso spettano la firma e la legale rappresentanza del Consorzio;
    • l’esecuzione delle deliberazioni dell’Assemblea e del Consiglio di Amministrazione;
    • il potere di convocare e presiedere l’organo di amministrazione;
    • di adottare nei casi di indifferibilità ed urgenza ogni determinazione atta a garantire il corretto funzionamento del consorzio, salvo successiva ratifica da parte dell’organo di amministrazione.

    Nelle memorie difensive si è sostenuto che il ruolo del Presidente del Consorzio risulterebbe meramente esecutivo dei poteri decisionali e gestori attribuiti rispettivamente all’Assemblea dei soci e al Consiglio di amministrazione e, pertanto, non avendo affidato allo stesso deleghe gestionali dirette, dovrebbe escludersi la rilevanza di tale incarico ai fini dell’applicabilità dell’inconferibilità in esame.

    Tuttavia, ai fini della concreta individuazione dei poteri spettanti al Presidente del Consorzio in questione occorre tenere presente proprio che il Presidente è membro del Consiglio di amministrazione e, in quanto tale, esercita anche tutte le funzioni attribuite al Consiglio di amministrazione stesso, al quale compete, nel caso di specie, l’amministrazione ordinaria e straordinaria.

    In tal senso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 11 gennaio 2018, n. 126, nella quale il giudice amministrativo ha motivato l’applicazione del regime di inconferibilità al Presidente di un ente per il solo fatto che il Presidente fosse membro del Comitato direttivo dell’ente stesso, cui lo statuto attribuiva funzioni di gestione e di vigilanza sul buon andamento delle attività sociali.

    Sul punto anche le recenti delibere Anac nn. 373 e 450 del 8 maggio 2019 hanno confermato l’assunto del giudice amministrativo in forza del quale possono essere considerate attribuite al presidente, oltre ai poteri allo stesso specificamente conferiti, anche tutte le funzioni riconosciute all’organo collegiale di cui fa parte (cfr. massima delibera n. 373 del 8 maggio 2019 che si riporta «Nell’ambito degli enti pubblici ed enti privati in controllo pubblico, l’incarico di Presidente è sussumibile nella definizione di «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», di cui all’ art. 1, co. 2 lett. l), del d.lgs. n. 39/2013 allorquando lo stesso sia dotato di deleghe gestionali dirette. In merito, anche se lo statuto non preveda espressamente il conferimento di deleghe gestionali in capo al Presidente, laddove al consiglio di amministrazione siano conferiti poteri gestori, anche il Presidente, per il solo fatto di essere membro di tale consesso, risulta parimenti investito di tali poteri»).

    Ne consegue che, quale incarico in destinazione, l’incarico di Presidente del Consorzio omissis può essere considerato incarico rilevante ai fini della disciplina contenuta nell’art. 7, co. 2, lett. d), d.lgs. 39/2013, in quanto rientra nella definizione di incarico di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, secondo quanto previsto nel precedente art. 1, co. 2, lett. l), per il quale devono intendersi tali “gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.

  5. Amministratore unico dell’Azienda omissis S.p.A.” da settembre 2018 ad oggi.

In riferimento all’incarico di Amministratore unico della società omissis S.p.A., posto che l’attribuzione dei poteri gestori appare insita nella titolarità della carica svolta, occorre appurare la sussumibilità della suddetta società nella nozione di ente di diritto privato in controllo pubblico ex art. 1 co. 2, lett. c), del d.lgs n. 39/2013, sopra già esaminata.

La omissis S.p.A. è una società totalmente partecipata dal Comune omissis, avente per oggetto sociale la produzione di servizi di interesse generale, tra cui il ciclo integrato dei rifiuti, in favore dell’ente locale, unico socio titolare dei poteri di controllo analogo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile.

Dunque tale società, ai fini che qui interessano, appare sussumibile nella categoria di ente di diritto privato in controllo pubblico, con la conseguenza che l’incarico di amministratore unico svolto dall’interessato risulta rilevante nel caso di specie, come incarico ricoperto in destinazione dal Sig. omissis ai sensi della disposizione di cui all’art. 7, co. 2, lett. d), del d.lgs. n. 39/2013.

Tanto premesso, in riferimento sia alla carica ricoperta in provenienza di Commissario dell’ex omissis che all’incarico di Presidente del Consorzio omissis come sopra considerati, si ritiene inconferibile, ai sensi dell’art. 7, co. 2, lett. d), del d.lgs. n. 39/2013, l’incarico in destinazione di Amministratore unico della società omissis S.p.A. attribuito all’interessato con decreto sindacale n. omissis del omissis.

Al riguardo non può essere accolta la considerazione del Sindaco del Comune omissis secondo cui andrebbe esclusa nel caso di specie qualsiasi ipotesi di inconferibilità, essendo astrattamente configurabile l’ipotesi di incompatibilità ex art. 11 del d.lgs. n. 39/2013, così come indicato nell’orientamento Anac n. 118 del 3 dicembre 2014 (secondo cui «È incompatibile, ai sensi dell’art. 11, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 39/2013, lo svolgimento di un incarico amministrativo di vertice nell’amministrazione regionale con la carica di liquidatore della Comunità montana, in quanto trattasi di una forma associativa tra comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti all’interno della medesima regione»).

Ciò in quanto gli effetti dell’inconferibilità, quali effetti conseguenti ad una fattispecie di “conflitto di interesse” riconosciuta dal legislatore come più grave rispetto a quelle che costituiscono il presupposto delle ipotesi di incompatibilità, sono da ritenere prevalenti rispetto agli effetti delle incompatibilità.

Sul potere di accertamento dell’ANAC.

L’ANAC ha uno specifico potere di controllo e di accertamento sulle ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità disciplinate dal d.lgs. 39/2013 e, in generale, sulla corretta applicazione della suddetta normativa.
In particolare, come già evidenziato in premessa, l’art. 16, comma 1 del d.lgs. 39/2013 individua nell’ANAC l’Autorità competente a vigilare “sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi”.
Recentemente il suddetto potere è stato oggetto di una sentenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato n. 126/2018), il quale ne ha escluso la natura meramente ricognitiva, affermandone il carattere costitutivo-provvedimentale. Più precisamente, il potere di accertamento attribuito all’ANAC dall’art. 16, co. 1, d.lgs. 39/2013, si sostanzia in un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici e come tale impugnabile davanti al giudice amministrativo, potere in cui è compresa la potestà di dichiarare la eventuale nullità dell’incarico.

Tutto ciò premesso e considerato,

DELIBERA

  • l’inconferibilità, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 39/2013, dell’incarico conferito al sig. omissis di Presidente del Consorzio omissis, con riferimento agli incarichi in provenienza di Consigliere della Provincia omissis e di Commissario liquidatore dell’ex omissis, e la conseguente nullità dell’atto di conferimento dell’incarico e del relativo contratto, ai sensi dell’art. 17, d.lgs. 39/2013;
  • l’inconferibilità, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 39/2013, dell’incarico conferito al sig. omissis di Amministratore unico di omissis S.p.A., con riferimento agli incarichi in provenienza di Commissario liquidatore dell’ex omissis e di Presidente del Consorzio omissis, e la conseguente nullità dell’atto di conferimento dell’incarico e del relativo contratto, ai sensi dell’art. 17, d.lgs. 39/2013;
  • all’esito dell’accertamento compiuto dall’Autorità, gli RPCT del Consorzio omissis e di omissis S.p.A. devono:
    1. comunicare al soggetto cui è stato conferito l’incarico la causa di inconferibilità - come accertata dall’ANAC - e la conseguente nullità degli atti di conferimento dell’incarico e dei relativi contratti ed adottare i provvedimenti conseguenti;
    2. contestare la causa di inconferibilità ai soggetti che, ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013, siano astrattamente possibili destinatari della sanzione inibitoria ed avviare il relativo procedimento nei confronti di tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente, ivi inclusi i componenti medio tempore cessati dalla carica, tenendo conto dell’effettivo ricorrere e del grado della responsabilità soggettiva dell’organo che ha conferito l’incarico in considerazione delle osservazioni sopra effettuate;

     
  • il procedimento deve essere avviato nei confronti di tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente, ivi inclusi i componenti medio tempore cessati dalla carica, tenendo conto dell’effettivo ricorrere e del grado della responsabilità soggettiva dell’organo che ha conferito l’incarico;
  • il termine di tre mesi di cui all’art. 18, comma 2, d.lgs. 39/2013 decorre dalla data di comunicazione del provvedimento conclusivo del procedimento instaurato dal RPCT nei confronti dei soggetti conferenti;
  • i componenti dell’organo non possono per tre mesi conferire tutti gli incarichi di natura amministrativa di loro competenza ricadenti nell’ambito di applicazione del decreto 39/2013, così come definiti dall’art. 1, comma 2;
  • la sanzione ex art. 18 d.lgs. 39/2013 non trova applicazione nei confronti dei componenti cessati dalla carica nell’esercizio delle funzioni attinenti ad eventuali nuovi incarichi istituzionali: tuttavia, la stessa tornerà applicabile, per la durata complessiva o residua rispetto al momento della cessazione della carica, qualora i medesimi soggetti dovessero nuovamente entrare a far parte dell’organo che ha conferito l’incarico dichiarato nullo;
  • gli RPCT del Consorzio omissis e di omissis S.p.A. sono tenuti a comunicare ad Anac i provvedimenti adottati in esecuzione di quanto sopra.

 

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2019

Il Segretario, Maria Esposito

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