Delibera numero 568 - bis del 12 giugno 2019

Oggetto: Pubblicazione ex artt. 26 e 27 del d.lgs. 33/2013 dei provvedimenti di concessione dei Certificati di Immissione in Consumo (CIC) rilasciati dal GSE

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

 

Vista la legge 6 novembre 2012, n. 190 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione»;
Visto il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni» e successive integrazioni e modificazioni;
Visto il decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 «Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche»;
Vista la propria delibera n. 1310 del 28 dicembre 2016 «Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016» ed il relativo Allegato 1;
Viste le indicazioni fornite nella propria delibera n. 59 del 15 luglio 2013 «Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)»;
Vista la propria delibera n. 1134 dell’8 novembre 2017, «Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione   della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti   pubblici economici»;
Visto il D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 10 ottobre 2014 «Aggiornamento delle condizioni, dei criteri e delle modalità di attuazione dell'obbligo di immissione in consumo di biocarburanti compresi quelli avanzati»;
Visto il D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 2 marzo 2018 «Promozione dell’uso del biometano e degli altri biocarburanti avanzati nel settore dei trasporti»;
Valutata l’istruttoria predisposta dall’Ufficio PNA e Regolazione Anticorruzione e Trasparenza

 

Considerato in fatto
Con nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 68648 del 06.08.2018 il Direttore della Direzione Affari Legali e Societari del Gestore dei servizi energetici (GSE S.p.a.) ha sottoposto all’Autorità un quesito relativo alla pubblicazione dei dati riferiti ai soggetti che, a fronte del consumo di benzina e gasolio, sono obbligati ad immettere in consumo una quantità annua minima di biocarburanti e a cui sono rilasciati i Certificati di Immissione in Consumo (CIC). In particolare, è stato chiesto se la pubblicazione debba avvenire “in forma integrale” ex artt. 26 e 27 del d.lgs. n. 33/2013 oppure in forma aggregata ai sensi dell’art. 8, co.1., del D.M. Mise del 10 ottobre 2014 “Aggiornamento delle condizioni, dei criteri e delle modalità di attuazione dell'obbligo di immissione in consumo di biocarburanti compresi quelli avanzati”.
La questione è sorta a seguito di una lamentata lesione del diritto al segreto commerciale da parte di un operatore economico obbligato all’immissione in consumo di biocarburante. Quest’ultimo, al fine di tutelare le proprie strategie di miscelazione, ha chiesto la cancellazione dei dati ad esso riferiti che erano stati pubblicati dal GSE “in forma integrale”, per assicurare l’accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni aspetto della sua organizzazione e attività gestionale.

Ritenuto in diritto
L’analisi della questione richiede un previo inquadramento del quadro normativo e degli orientamenti già espressi dall’Autorità.
I procedimenti di concessione di sovvenzioni e contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché di attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati rappresentano una delle principali aree a rischio corruttivo ai sensi della normativa vigente.
La necessità di assicurare la massima trasparenza degli stessi è direttamente prevista dall’ art. 1, co.16, della legge 190/2012 ed è assicurata dagli artt. 26 e ss. del d.lgs. 33/2013 (così come modificati dal d.lgs. n. 97 del 2016).
In particolare, l’art. 26 del d.lgs. 33/2013 dispone la pubblicazione sia degli atti con i quali sono determinati, ai sensi della legge 241/1990, i criteri e le modalità per la concessione di sovvenzioni, contributi e vantaggi economici, sia degli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone e enti pubblici e privati di importo complessivamente superiore ad euro mille nel corso dell’anno solare al medesimo beneficiario.
La pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti e la sua eventuale omissione o incompletezza è rilevata d’ufficio dagli organi dirigenziali sotto la propria responsabilità amministrativa, patrimoniale e contabile per l’indebita attribuzione del vantaggio economico. La mancata, incompleta o ritardata pubblicazione rilevata d’ufficio dagli organi di controllo è rilevabile anche dal destinatario della prevista concessione e da chiunque altro abbia interesse anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell’amministrazione.
Nell’ottica di un bilanciamento tra esigenze di trasparenza e riservatezza dei dati personali il comma 4 dell’art. 26 del d.lgs. 33/2013 esclude la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione dei vantaggi economici di qualunque genere, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relativo allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati. Non sono, invece, previste specifiche esclusioni per le persone giuridiche.
L’art. 27 specifica, inoltre, che la pubblicazione dei dati di cui all’art. 26 deve necessariamente comprendere il nome del beneficiario, l’importo del beneficio, l’ufficio e il dirigente responsabile del procedimento, la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario, il link al progetto selezionato e al cv del soggetto incaricato.
I dati devono essere pubblicati nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto e devono essere organizzati annualmente in un unico elenco per singola amministrazione.
L’Autorità, nella delibera n. 1310 del 2016, recante le “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”, ha fornito indicazioni in merito all’attuazione delle previsioni di cui agli artt. 26 e 27 del d.lgs. 33/2013.
Con riferimento all’ambito soggettivo, gli obblighi di trasparenza trovano applicazione a tre categorie di soggetti indicati nell’art 2-bis del decreto, tra cui le società in controllo pubblico per le quali si prevede l’applicazione della medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. 165/2001, “in quanto compatibile” (co. 2 art. 2bis). In proposito è poi intervenuta la delibera n. 1134/2017, recante “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti   pubblici economici”.
Quanto all’ambito oggettivo e alle modalità di applicazione degli artt. 26 e 27, l’Autorità nella delibera n.1310/2016, da un lato, ha ribadito per le amministrazioni e per gli altri soggetti tenuti in base alla normativa vigente l’obbligo di provvedere in modo tempestivo alla pubblicazione dei dati previsti dall’art. 26 e, dall’altro lato, ha rinviato a quanto già indicato nella delibera n. 59 del 2013.
In particolare, in quest’ultima (§ Ambito oggettivo di applicazione e Modalità di applicazione), si è precisato che «la disposizione si riferisce a tutti quei provvedimenti che, sulla base della normativa vigente, sono volti a sostenere un soggetto sia pubblico che privato, accordandogli un vantaggio economico diretto o indiretto mediante l’erogazione di incentivi o agevolazioni che hanno l’effetto di comportare sgravi, risparmi o acquisizione di risorse».  Le informazioni, suddivise per anno, devono essere pubblicate in elenchi, consultabili sulla base di criteri funzionali (ad esempio, titolo giuridico di attribuzione, ammontare dell’importo, ordine alfabetico dei beneficiari etc)». Nel ribadire che la pubblicazione è obbligatoria e condizione di efficacia solo per importi superiori a mille euro, l’Autorità ha chiarito, inoltre, che «in base a quanto stabilito dalla norma, questi importi sono da intendersi sia se erogati con un unico atto, sia con atti diversi ma che nel corso dell’anno solare superino il tetto di mille euro nei confronti di un unico beneficiario».

Alla luce di quanto esposto, il GSE, quale società per azioni interamente e direttamente partecipata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, e quindi rientrante fra le società a controllo pubblico, è tenuta all’applicazione della disciplina in materia di trasparenza di cui al d.lgs. 33/2013, secondo quanto indicato dall’Autorità nella delibera n. 1134/2017.
In particolare, l’Autorità, al § 3.1.3 La Trasparenza,  ha chiarito che « le società in controllo pubblico pubblicano, secondo gli adeguamenti indicati nell’Allegato 1) in applicazione della verifica di compatibilità con le attività svolte, i dati, i documenti e le informazioni relativi alle loro organizzazioni e alle attività esercitate» e che, nel caso svolgano contemporaneamente attività di pubblico interesse e attività commerciali nel mercato concorrenziale, sono tenute alla trasparenza limitatamente alle attività di pubblico interesse svolte.
Quanto al GSE, questa società svolge attività di natura pubblicistica nel settore energetico, seguendo gli indirizzi strategici e operativi del Ministero dello Sviluppo Economico e operando in coerenza con i provvedimenti dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico secondo criteri di neutralità, trasparenza e obiettività. La terzietà della società è tesa a preservare gli interessi della collettività e garantire il regolare svolgimento delle attività, affidate dalle istituzioni.
Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto, il GSE ha per oggetto l’esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore energetico, con particolare riferimento alle attività di incentivazione della produzione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili e dell’efficienza energetica, dove ricopre un ruolo centrale.
Alla luce della disamina della normativa che disciplina l’istituzione e le attività svolte da questa società, l’Autorità ha già espresso la propria posizione con riguardo ai provvedimenti di concessione degli incentivi che sono stati identificati come attività di pubblico interesse e come tali sottoposti, quindi, alla disciplina sulla trasparenza (nota prot. n. 99892 del 05.08.2015).
In particolare, l’Autorità ha ricondotto gli incentivi per l’energia elettrica e i titoli negoziabili, siano essi i cd. certificati bianchi o i certificati verdi, in quanto titoli soggetti a valorizzazione economica, nelle “sovvenzioni, contributi, sussidi e vantaggi economici” di cui all’art. 26 del d.lgs. 33/2013, con conseguente obbligo di pubblicazione, ove di importo complessivamente superiore a mille euro, nel rispetto della tutela della riservatezza.

Occorre a questo punto valutare se questo regime possa estendersi anche ai Certificati di Immissione al Consumo (CIC) erogati dal GSE, sempre nello svolgimento della sua attività di natura pubblicistica nel settore energetico e che rientrano nel meccanismo di incentivazione all’immissione in rete di biocarburanti.
L’art. 6 del D.M Mise del 10 ottobre 2014 (modificato e integrato dal D.M. 2 marzo 2018) ha previsto che il GSE, entro il 31 marzo di ogni anno, rilasci i CIC in favore dei soggetti che adempiono l’obbligo di immissione in consumo di un quantitativo minimo annuale di biocarburante e biometano, calcolato sulla base del contenuto energetico di benzina e gasolio immessi in consumo lo stesso anno.
I CIC vengono rilasciati, inoltre, ai produttori di biometano immesso nella rete del gas naturale ed utilizzato per i trasporti.
I CIC, dunque, sono il meccanismo previsto per attestare l’adempimento dell’obbligo di miscelazione di quote minime di biocarburante. Obbligo questo introdotto in Italia con la legge n. 81 del 2006, al fine di sviluppare la filiera e ridurre le emissioni inquinanti in atmosfera.
Questi certificati (di valore economico pari ad € 375,00) possono essere oggetto di atti di disposizione da parte dei soggetti obbligati e dei produttori, purché entro e non oltre il 30 settembre dell’anno successivo a quello di emissione. Sono, altresì, liberamente scambiabili e commerciabili durante tutto l’anno – fatta eccezione per il periodo dal 1° al 31 di ottobre - con possibili ricavi.
L’obbligo di immissione, pertanto, può essere adempiuto sia tramite immissione in consumo di biocarburanti, sia con l’acquisto di CIC da altri soggetti obbligati.
Da ciò emerge la ratio sottesa al meccanismo di rilascio dei CIC, che è quella di incentivare la produzione di biocarburante e biometano, garantendo ai soggetti che hanno immesso più biocarburante, rispetto alla propria quota minima obbligatoria, di venderli, ottenendo così dei guadagni, a coloro che non avessero fisicamente miscelato e immesso in consumo il biocarburante.
Dunque, trattandosi di incentivi con valore economico e possibile fonte di ricavi in casi di vendita, i provvedimenti di concessione dei CIC vanno ricompresi nella categoria di “sovvenzioni, contributi, sussidi e vantaggi economici” di cui all’art. 26 del d.lgs. 33/2013. Questa, infatti, è idonea a comprendere, in base all’interpretazione accolta nella delibera n. 59/2013 sopra richiamata, tutti quei provvedimenti che accordano un vantaggio economico, diretto o indiretto, mediante l’erogazione di incentivi o agevolazioni che hanno l’effetto di comportare sgravi, risparmi o acquisizione di risorse.
Ne consegue che i provvedimenti di concessione dei CIC sono oggetto di pubblicazione obbligatoria (ove di importo superiore a mille euro), con ostensione dei dati indicati nell’art. 27, in formato tabellare aperto.
A ciò non osta l’art. 8 del D.M. Mise del 10 Ottobre 2014 che prevede una pubblicazione in forma aggregata, disponendo che « ai fini del monitoraggio il GSE pubblica con cadenza annuale un bollettino contenente dati aggregati, non riferibili al singolo soggetto tenuto all'obbligo con indicazione: dei dati relativi a benzina e gasolio immessi in consumo nell'anno precedente; dei dati relativi ai biocarburanti immessi in consumo nell'anno precedente; dei certificati emessi per ciascuna delle medesime tipologie; degli esiti delle verifiche e delle compensazioni effettuate; delle attività eseguite in attuazione del presente decreto; delle notizie utili a supportare il corretto funzionamento delle contrattazioni».
Questa disposizione non può derogare alla previsione del d.lgs. 33/2013, quale fonte primaria che ha introdotto uno specifico obbligo di pubblicazione degli atti di sovvenzione, declinando i dati da pubblicare all’art. 27. Ne consegue, quindi, che devono essere ostensibili i dati relativi ai CIC, compresi quelli riferiti ai soggetti cui sono rilasciati i certificati.
Occorre, peraltro, considerare che la ratio sottesa al d.lgs. 33/2013 è diversa da quella del D.M. Mise del 10 ottobre 2014. Il primo mira a garantire la massima trasparenza allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche (art. 1, co. 1), mentre il secondo mira ad introdurre uno strumento di controllo (“ai fini del monitoraggio “) funzionale alla verifica del rispetto dell’obbligo di immissione in consumo dei biocarburanti e dei risultati raggiunti.

Ad avviso dell’Autorità, peraltro, la pubblicazione di tali dati ai sensi del d.lgs. 33/2013 non può nemmeno trovare un limite nella tutela del segreto commerciale, in quanto non possono operare limiti diversi da quelli esplicitati dal legislatore nelle norme considerate.
Ciò si evince dall’analisi del dato normativo.
L’unico limite espresso alla pubblicazione dei provvedimenti di cui all’ art. 26 d.lgs. 33/2013 è previsto dal comma 4 del medesimo articolo che esclude la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti quando da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessi.
L’art. 7bis, co. 3, del medesimo decreto prevede, inoltre, che nei casi in cui la pubblicazione di dati, informazioni e documenti non è obbligatoria devono essere rispettati i limiti indicati dall’art. 5bis del d.lgs. 33/2013, tra cui vi è, al comma 2 lett c), il segreto commerciale. Da ciò ne deriva, a contrario, che quando vi è un obbligo di pubblicazione (come l’ipotesi di cui agli artt. 26 e 27 del d.lgs. 33/2013) la tutela del segreto commerciale non può impedire la pubblicazione.
Il legislatore, invero, nei casi di pubblicazione obbligatoria ha effettuato a monte una valutazione circa la prevalenza del diritto di trasparenza rispetto ad altri interessi. Al contrario, per l’ostensibilità dei dati “ulteriori” a quelli oggetto di obbligo di pubblicazione ha rinviato, salvo i casi di divieto di ostensione previsti da norme (cd. esclusioni), ad un sistema di eccezioni di cui all’art 5bis d.lgs. 33/2013, da valutarsi caso per caso secondo una tecnica di bilanciamento, posto a tutela di interessi pubblici e privati che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Questo sistema di valutazione in concreto non è estensibile ai casi di pubblicazione obbligatoria di dati in assenza di una specifica previsione normativa. La conseguenza sarebbe quella di rimettere anche in questi casi alle amministrazioni la valutazione circa l’opportunità della pubblicazione, con evidente detrimento della valutazione operata ex ante dal legislatore e dell’intero meccanismo della trasparenza obbligatoria voluto con il d.lgs. 33/2013.
Ogni P.A., infatti, potrebbe invocare l’art. 5 bis sopra richiamato, assumendo pregiudizi a interessi pubblici e privati e stabilire discrezionalmente proprie modalità di applicazione della normativa sulla trasparenza. In tal modo le P.A. verrebbero meno ai precisi obblighi di pubblicazione che sono, invece, stati fissati dal legislatore nel d.lgs. 33/2013, determinando così una disomogenea applicazione della normativa sulla trasparenza.
Pertanto, si ritiene che ove il legislatore avesse voluto escludere la pubblicazione dei provvedimenti di cui all’art. 26 del d.lgs. 33/2013 per la tutela del segreto commerciale lo avrebbe esplicitato e come ha fatto con riferimento ai dati identificativi delle persone fisiche, la cui pubblicazione è esclusa quando possono ricavarsi informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.

Alla luce di quanto sopra, il GSE è tenuto a pubblicare i provvedimenti di concessione dei CIC di importo complessivamente superiore a mille euro, senza che ciò possa trovare un limite nella necessità di tutelare il segreto commerciale. La pubblicazione dei provvedimenti deve avvenire nel sito web all’interno della sezione “Società Trasparente”, sotto sezione di primo livello “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”, come disposto rispettivamente dalle delibere n. 1134/2017 (§ 3.1.3 Trasparenza. Sito web – sezione società trasparente) e n. 59/2013 (§ Modalità di applicazione) e dall’art. 27 del d.lgs. 33/2013.

 

Tutto ciò premesso e considerato

DELIBERA 

  • Di ritenere che i provvedimenti di concessione dei CIC rientrino nell’ambito degli “atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone e enti pubblici e privati “di cui all’art. 26 del d.lgs. 33/2013 e che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 5 bis, 7bis, co. 3, 26, co.4 e 27, co.1, del d.lgs. 33/2013, la tutela del segreto commerciale non rappresenta un limite alla pubblicazione di tali provvedimenti;
  • di precisare, conseguentemente, che il GSE è tenuto a procedere, ex art. 26 d.lgs. 33/2013, alla pubblicazione dei provvedimenti di concessione dei CIC di importo complessivamente superiore ai mille euro, comprensiva dei dati di cui all’art. 27 d.lgs. 33/2013 (tra cui quelli relativi ai soggetti cui sono rilasciati), sul sito web all’interno della sezione “Società Trasparente”, sotto sezione di primo livello “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”, in formato tabellare aperto.

Il presente provvedimento è comunicato al Gestore dei servizi energetici (GSE S.p.a) e pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità.
 

 Raffaele Cantone


Depositato presso la Segreteria del Consiglio il 12 luglio 2019

Il Segretario, Maria Esposito

Formato pdf 384 kb