Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "requisiti di carattere generale"

TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 23/02/2007 n. 1662
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
I c.d. certificati di regolarità o correntezza contributiva, rilasciati dagli istituti che gestiscono le assicurazioni sociali (I.N.P.S. e I.N.A.I.L.) e ora confluiti nel documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.), vanno qualificati tra le dichiarazioni di scienza (TAR Puglia, Bari, sentenza 5 gennaio 2005, n. 227).La stazione appaltante riceve tali dichiarazioni di scienza quali atti di certezza da cui non può comunque discostarsi, non avendo alcun autonomo potere di valutazione ed apprezzamento del loro contenuto. L’amministrazione appaltante, inoltre, non ha alcuna possibilità né i mezzi per procedere ad autonoma verifica del requisito soggettivo e deve attenersi a quanto certificato dall’amministrazione competente (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2002, n. 3061; ordinanza cautelare della Sez. VI, 1 dicembre 2000, n. 6231 TAR Puglia, Bari n . 227 del 2005 cit.).La contestazione delle risultanze delle certificazioni di regolarità contributiva e previdenziale può discendere soltanto dall’esito positivo e vittorioso di un’eventuale azione di accertamento negativo sul contenuto del rapporto previdenziale, la cui cognizione spetta all’A.G.O. in funzione di giudice del rapporto previdenziale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 22/02/2007 n. 945
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La dichiarazione “che non è stata pronunciata sentenza di condanna oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale nei confronti dei legali rappresentanti, soci e direttori tecnici”, di cui all’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., mal si presta ad essere oggetto di una mera autocertificazione in sede di gara, poiché non si tratta di attestare una situazione certa ed incontrovertibile, bensì di effettuare una valutazione, non sempre del tutto agevole, di carattere discrezionale. La disposizione non contiene, infatti, un elenco dei reati che comportano l’esclusione dalle gare, ma affida all’amministrazione il compito di individuare quali reati nelle singole fattispecie incidano concretamente sull’affidabilità morale e professionale del singolo operatore, compito particolarmente difficile e delicato nelle ipotesi in cui non vengano in considerazione reati di rilevante gravità. In un siffatto contesto, poiché è stato sostanzialmente rimesso al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso, la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile.Non è condivisibile che una volta accertata l’esistenza di un qualsiasi reato contro la pubblica amministrazione consegua automaticamente l’esclusione dalla gara. Il tenore della norma non depone in tal senso, richiedendosi una congrua motivazione riferita alle singole fattispecie, specialmente nelle ipotesi di reati di lieve entità.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/02/2007 n. 554
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’esclusione di due o più imprese per collegamento sostanziale è oggetto di interesse ai fini dell’inserimento di tale dato nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s .m., perché ciò consente alle stazioni appaltanti di escludere, in via di autotutela, dalle proprie gare, le imprese oggetto di annotazione, qualora ricorrano oggettivi dubbi sulla serietà e indipendenza delle offerte, valutazione che, ovviamente, non può che essere effettuata a posteriori.La dichiarazione di cui all’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., in considerazione del rigore che deve caratterizzare la materia in esame, deve ritenersi comprensiva di tutti i dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici in relazione ai quali, ai sensi dell’art 75, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 554/1999 e s.m. i concorrenti devono dichiarare l’inesistenza.Conseguentemente, la mancata dichiarazione del collegamento sostanziale tra imprese, in quanto accertato mediante annotazione nel Casellario informatico nei confronti delle imprese partecipanti alla gara e non dichiarato dalle stesse, costituisce una non veritiera indicazione delle condizioni previste per la partecipazione alla gara, ai sensi del citato art. 75 del D.P.R. n. 554 e s.m., ed essendo tale dichiarazione precedente alla gara stessa, costituisce, di per sé, motivo di esclusione, indipendentemente dalla rilevanza che tale collegamento potrebbe avere sulla gara in esame.
TAR Toscana, Sezione I - Sentenza 12/02/2007 n. 224
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Secondo una costante giurisprudenza, l’osservanza del principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, nei casi di ambiguità delle regole di gara, impone di ammettere alla gara le imprese che abbiano omesso un adempimento imposto da un complesso di clausole equivoche e contraddittorie e di soddisfare, così, l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla procedura (Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 690).Le associazioni costituende non sono tenute a dichiarare nell’offerta le quote di partecipazione al raggruppamento, dovendo queste necessariamente risultare (e così consequenzialmente le diverse percentuali di partecipazione ai lavori), da un atto successivo alla eventuale aggiudicazione (TAR Lecce, Sez. II, 7 settembre 2002, n. 4301; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 25 luglio 2005, n. 1237). Tale interpretazione appare confortata dalla lettura dell’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. secondo cui “le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, nonché dalla considerazione che una cosa sono i requisiti di qualificazione, e un’altra le quote di partecipazione di ciascun componente dell’ATI alla gara, a meno che, ovviamente, ciò non sia espressamente richiesto dal bando di gara (TAR Piemonte, Sez. II, 22 giugno 2004, n. 1156).Solo i soci accomandatari sono tenuti a rendere la dichiarazione di possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 75, D.P.R. n. 554/1999 e s.m., in quanto essi sono gli unici che possono esercitare poteri di gestione (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 896).Qualora il bando di gara imponga a tutti i concorrenti di produrre una dichiarazione di avvenuto sopralluogo ed una certificazione rilasciata dall’amministrazione che attesti l’effettiva effettuazione del sopralluogo, tutte le imprese che partecipano ai raggruppamenti temporanei, costituiti o costituendi, sono tenuti a produrre entrambi i documenti (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 15 settembre 2005, n. 1398).
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 08/02/2007 n. 523
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nel prevedere come causa di esclusione dagli appalti di lavori pubblici le condanne per determinati reati incidenti sulla moralità professionale, dispone che per le s.r.l. sono rilevanti anche le condanne riportate dagli amministratori con poteri di rappresentanza o direttori tecnici, anche se cessati nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di gara, e salvo che l’impresa dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penale del proprio amministratore o direttore tecnico. La ratio legis è di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale. Occorre avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata. Sono, pertanto, rilevanti le condanne a carico di soggetti che abbiano la qualifica o le effettive funzioni di amministratore con potere di rappresentanza o direttore tecnico. Secondo l’art. 2203 c.c., è institore colui che è preposto dall’imprenditore all’esercizio di un’impresa commerciale, ovvero di una sua sede secondaria o di un suo ramo particolare. L’institore può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Laddove dal tenore della procura si evince con chiarezza che i compiti non sono solo di rappresentanza esterna dell’impresa, ma di preposizione ad essa, con competenze decisionali e gestionali, si tratta, al di là della formale qualifica di procuratore, di un institore, vale a dire un vero e proprio amministratore, in senso sostanziale, dell’impresa.Il reato di turbata libertà degli incanti, essendo specificamente afferente alle gare di pubblici appalti, incide sulla moralità professionale, costituendo causa di esclusione. Si tratta di reato che nuoce alla trasparenza e all’imparzialità delle gare di appalto e che, pertanto, ancorché commesso a distanza di molti anni dalla gara odierna, non può essere considerato ininfluente.
TAR Lazio, Sezione III ter Roma - Sentenza 01/02/2007 n. 723
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, comma 1, lett. g), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., il quale prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti per l’esecuzione dei lavori pubblici, nonché il divieto di stipulare i relativi contratti, dei soggetti “che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, è applicabile anche nel caso in cui un’impresa concorrente risulti non avere pagato gli interessi di mora relativi ad una cartella esattoriale. Ciò in quanto il carico degli interessi di mora è da ritenersi definitivo, essendo previsto direttamente dalla legge, che lo ricollega al fatto giuridico dell’inutile decorso del termine di pagamento stabilito dalla stessa legge, e perciò non abbisogna di un autonomo atto di accertamento.
TAR Emilia Romagna, Sezione II Bologna - Sentenza 15/01/2007 n. 3
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La disciplina delle cause di esclusione dalle gare, stabilita dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., rende palese l’intento del Legislatore di includere, tra le predette cause di esclusione, l’inosservanza degli obblighi sociali nei riguardi delle Casse Edili (così, da ultimo, TAR Basilicata, 12 luglio 2006, n. 491).Ai fini del possesso del requisito di “correntezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali ed assicurativi”, di cui sopra, l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda (cfr., la recentissima decisione T.A.R Puglia, Lecce, Sez. II, 24 novembre 2006, n. 5465, nonché TAR Umbria, 12 aprile 2006, n. 221; in precedenza: TAR Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173; Cons. Stato, V, 27 dicembre 2004, n. 8215 e IV, 20 settembre 2005, n. 4817, TAR Lazio, II-ter, 14 febbraio 2005, n. 1259). Non appare, pertanto, né illogico né irragionevole che la stazione appaltante richieda alle ditte concorrenti di indicare a pena di esclusione - sin dall’istanza di ammissione alla gara e nella dichiarazione ad essa allegata - il proprio codice identificativo di iscrizione alle singole Casse Edili, al fine di consentire alla medesima stazione appaltante di richiedere in via telematica il DURC, e quindi di accertare direttamente l’assolvimento degli obblighi contributivi da parte delle imprese che abbiano presentato domanda di partecipazione.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 12/01/2007 n. 84
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La disposizione di cui all’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., secondo la quale: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ..c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti .... degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o di consorzio ...”, ha un contenuto per così dire minimo, che consiste nell’escludere da gare di appalto coloro che hanno riportato precedenti penali incidenti sull’affidabilità morale e professionale. Ciò non toglie, tuttavia, che le stazioni appaltanti, nei singoli bandi e disciplinari di gara, possano richiedere, allo scopo di essere poste nelle condizioni di eseguire le valutazioni del caso, di essere messe a conoscenza di tutte le condotte pregresse di determinati soggetti che siano sfociate in pronunce penali di condanna.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 10/01/2007 n. 85
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il divieto previsto dall’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., che richiama l’art. 2359 c.c., si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare di offerte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipendenti ed affidabili. La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico”, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004, cit.). La suddetta ratio della norma induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza. La norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/1994 e s.m., basandosi su di una presunzione non esclude l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la commissione incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare (cfr. sempre Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004).La previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, è del tutto legittima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 343/2005 e n. 1258/2005), inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’Amministrazione, nell’invito a contrarre, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali. L’escussione della cauzione provvisoria vale unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità.
TAR Puglia, Sezione I Bari - Sentenza 10/01/2007 n. 49
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza che, anche al di là delle ipotesi di controllo o collegamento tra imprese riconducibili all’art. 2359 c.c., siano individuabili situazioni nelle quali, in concreto, sussista una pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti (secondo lo schema dell’art. 2729 c.c.), indicativi di un intreccio di interessi tra due o più concorrenti, tale da far ragionevolmente ritenere la sostanziale riconducibilità delle rispettive offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione delle regole di segretezza e reciproca non conoscibilità delle offerte medesime (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6367).Nelle suddette ipotesi l’esclusione si impone anche in mancanza di un’espressa previsione del bando di gara, dal momento che il collegamento sostanziale tra i concorrenti comporta la violazione dei principi fondamentali di segretezza delle offerte, di trasparenza delle operazioni di gara e di par condicio tra i concorrenti.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 30/12/2006 n. 6104
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La regolarità contributiva è requisito indispensabile per la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica; ciò significa che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dal momento della presentazione della domanda, mentre sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi. La sussistenza del predetto requisito può essere desunta dal cd. DURC, oltre che dai dati in possesso dell’Osservatorio sui LL.PP.. In base a quanto statuito dalla Corte di Giustizia nella decisione del 9 febbraio 2006, l’inadempimento agli obblighi di contribuzione in favore dei lavoratori deve essere stato “definitivamente accertato” in base alle procedure previste dal singolo Stato membro. Ciò comporta che, laddove l’impresa si sia avvalsa di rimedi giudiziari avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione del debito, la stessa deve essere considerata in regola con gli obblighi de quibus). In base al combinato disposto dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999. n. 554 e s.m. e dell’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. l’inadempimento deve altresì essere connotato da “gravità”, per cui la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 14/12/2006 n. 4065
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Costituisce violazione dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. l’esclusione dalla gara di un’impresa concorrente disposta dalla stazione appaltante per mancata dichiarazione di inesistenza di decreti penali di condanna, con conseguente incameramento della cauzione, segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e iscrizione dell’impresa stessa nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m..Il decreto penale di condanna, infatti, non rientra nella formulazione normativa di cui al citato art. 75 e comunque non può escludersi che il concorrente non comprenda di dover dichiarare anche l’inesistenza di decreti penali di condanna (nella fattispecie il legale rappresentante nemmeno poteva conoscere tale esistenza, poiché nel certificato del casellario giudiziale relativo al direttore tecnico non risultava nulla).
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 05/12/2006 n. 4009
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le norme della direttiva 93/37/CEE e dell’art. 2359 c.c. (che fanno riferimento anche al concetto di “influenza dominante”) non sono applicabili nel caso in cui due società sono collegate in senso economico, in virtù dell’unione personale costituita dalla ricorrente identità dei soci, ma non in senso giuridico per la non comunanza degli organi direttivi e per l’inconfigurabilità dei presupposti richiesti, che consistono nella relazione diretta di controllo o collegamento tra le imprese, considerate nell’autonomia delle singole società dotate di personalità giuridica distinta.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 24/11/2006 n. 5465
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La violazione degli obblighi contributivi concernenti un rapporto di lavoro può essere ricondotta sia all’ipotesi dell’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., in quanto violazione di un obbligo derivante dal rapporto di lavoro, sia all’ipotesi di cui alla successiva lett. g), in quanto violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, se i contributi in questione vengono qualificati come imposte, cioè prelievo coattivo di una quota del cosiddetto “salario previdenziale”.Al fine di valutare la c.d. regolarità contributiva deve applicarsi correttamente il citato art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., in sintonia con l’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., con la conseguente rilevanza non già di ogni irregolarità contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una irregolarità che può definirsi qualificata dalle norme in questione, ossia una irregolarità grave e definitivamente accertata. Ne consegue che non qualsiasi inadempimento e, per quanto di interesse, non qualsiasi violazione degli obblighi contributivi è sufficiente a giustificare l’esclusione da una gara di appalto per l’esecuzione dei lavori pubblici, bensì un inadempimento od una violazione degli obblighi contributivi che possa ritenersi grave. Ciò tuttavia presuppone un momento valutativo ed accertativo da parte della stazione appaltante teso a valutare il peso dell’inadempienza contributiva, dovendo quest’ultima valutare e verificare se la violazione degli obblighi contributivi sia “grave” e “definitivamente accertata”.Invero il semplice DURC, documento attestante la irregolarità contributiva, non può essere ritenuto sufficiente a cagionare l’esclusione dell’impresa, essendo invece indispensabile che l’infrazione stessa sia “grave” e “debitamente accertata”, tanto più ove in corso di gara siano emersi elementi contrastanti con tale dichiarazione o comunque elementi che facciano dubitare della gravità della violazione contributiva.
TAR Calabria, Sezione I Reggio Calabria - Sentenza 22/11/2006 n. 1750
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, lett. b) e c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., contempla espressamente ed esclusivamente gli amministratori. L’estensione della previsione normativa ivi contenuta a tutti i procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e di grande complicazione in relazione a strutture organizzative di un certo rilievo, risulta persino contraria alla specialità della disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al potere di iniziativa economica del privato e non risulta, pertanto, suscettibile di interpretazione in via analogica.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/11/2006 n. 6727
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
I certificati del casellario e quelli dei carichi pendenti rilasciati da autorità italiane nei confronti di persone di cittadinanza francese e belga, sono del tutto legittimi e non necessitano di essere sostituiti da dichiarazioni comprovanti l’assenza di condanne o procedimenti penali o da certificati rilasciati dai paesi di origine, data l’equipollenza dei certificati italiani e di quelli rilasciati dalle autorità dei paesi comunitari di origine stabilita dall’art. 75, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (T.A.R. Piemonte, sez. II, 26 marzo 2004, n. 513). La giurisprudenza che attribuisce allo stato di insolvenza dichiarata dal giudice la natura di causa di esclusione (Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 1999, n. 516), va comunque limitata allo stato di insolvenza che precede la sentenza dichiarativa di fallimento e non l’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria. L’amministrazione straordinaria, secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4241), non rappresenta causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, anche considerata l’incertezza del rinvio alle situazioni equivalenti contenuto nell’art. 24, lett. b), dir. 93/37/CE.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/11/2006 n. 6727
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La dichiarazione dello stato di insolvenza non è sempre condizionata dalla mancanza di disponibilità delle risorse finanziarie (arg. Cass., I, 11 maggio 2001, n. 6550) che, in tutti i casi di raggruppamento temporaneo, può essere supplita dalle altre imprese partecipanti, in quanto anche nel project financing l’autofinaziamento del progetto è richiesto al raggruppamento nel suo insieme.
TAR, Sezione III ter. Roma - Sentenza 16/11/2006 n. 12514
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la risoluzione per inadempimento degli obblighi contrattuali è circostanza di per sé idonea ad integrare la fattispecie di necessaria esclusione dalla gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici prevista dall’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. Tale causa di esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale, trattandosi di disposizione non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, gli appalti pubblici (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 31/3/2005, n. 1435; Cons. Stato, Sez. VI, 8/3/2004, n. 1071; T.A.R. Lazio, Sez. III, 18/1/2005, n. 342; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 9/3/2004, n. 828; T.A.R. Liguria, Sez. II, 4/2/2005, n. 158; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 18/4/2005, n. 677).La suddetta linea interpretativa trova conferma sul piano sistematico, a contrariis, ove si consideri che lo stesso referente normativo, costituito dal citato art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. richiede expressis verbis il definitivo accertamento (lett. g), od il passaggio in giudicato (lett. c) in relazione ad altre cause di esclusione. Né può rilevare la questione relativa alla natura giuridica (di provvedimento amministrativo, od, al contrario, contrattuale) della risoluzione, la quale incide soltanto ai fini dell’individuazione della giurisdizione; ed invero, in ogni caso, la disposta risoluzione integra in concreto un accertamento in sede amministrativa della negligenza contrattuale.Con riguardo al più delicato profilo del difetto di motivazione, la giurisprudenza richiamata è orientata nel senso di ritenere che non sussista un obbligo di motivazione specifica che dia conto del venire meno del rapporto fiduciario; al contrario, una motivazione “rafforzata” sembra occorrere allorché l’Amministrazione appaltante ritenga di instaurare ugualmente un nuovo rapporto contrattuale.
TAR Lazio, Sezione III ter. Roma - Sentenza 16/11/2006 n. 12512
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Secondo la prevalente e condivisibile interpretazione dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non è sufficiente dichiarare genericamente la dissociazione dell’impresa dalla condotta penalmente sanzionata nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ma occorre dimostrare le misure adottate. In tale prospettiva rileva, in primo luogo, il fatto di avere intrapreso azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, costituendo, questa, una condotta in grado di evidenziare la piena e totale volontà dell’impresa di dissociarsi dal comportamento dei medesimi (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 20 aprile 2004, n. 3386; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24 marzo 2004, n. 742).
TAR Lazio, Sezione III ter. Roma - Sentenza 16/11/2006 n. 12504
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Anche in assenza di un’espressa previsione nel bando di gara la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di quelle offerte che presentino indizi di una modalità concordata di presentazione e formulazione, ovvero di provenienza da un unico centro decisionale, benché debba ritenersi preferibile che il divieto in esame sia rafforzato attraverso la specifica previsione di clausole della lex specialis.L’esclusione disposta per l’accertamento di una situazione di collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti alla gara comporta per la stazione appaltante il dovere di segnalazione al Casellario Informatico dei Lavori Pubblici, ai fini dell’annotazione ai sensi dell’art. 27, comma 1, lett. t), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in quanto l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale è notizia di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle gare (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 30/10/2006 n. 6450
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Per consolidata giurisprudenza va affermata la rilevanza, come causa di esclusione, oltre che dei casi di cui all’art. 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione (da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500). Ciò a maggior ragione laddove detta rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando.La previsione regolamentare di cui all’art. 75, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. sancisce l’esclusione dagli appalti di lavori pubblici per coloro “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”. L’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. prevede, quindi, l’inserzione nel casellario informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s), delle false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione, e alla lettera t), delle altre notizie rilevanti. Leggendo in modo combinato le richiamate disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie, che l’annotazione di un provvedimento di esclusione nel casellario per sussistenza di una non dichiarata e vietata partecipazione di imprese sostanzialmente collegate, implichi l’accertamento di una dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 19/10/2006 n. 6212
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il rispetto dei fondamentali principi della par condicio e della segretezza delle offerte, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione sia dei partecipanti, postula necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte) e informativo in merito alla fissazione dell’offerta ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti.In presenza di significativi indizi sintomatici il rischio di un’intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale. Pertanto, anche a prescindere dall’inserimento di un’apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c. (altrimenti sarebbe facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle procedure di gara).Non è condivisibile l’assunto secondo cui la lettera t) dell’art. 27, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 è norma di chiusura delle lettere da a) ad r) dell’articolo medesimo per cui, di conseguenza, le “altre notizie” dovrebbero avere stretta attinenza con le situazioni di cui alle lettere da a) ad r). Al contrario, si ritiene che la struttura della norma quale ipotesi residuale e lo stesso tenore letterale della stessa debbano orientare per l’inserimento nel casellario di “tutte le altre notizie .... ritenute utili” dall’Osservatorio al fine di una configurazione globale della situazione dell’impresa siccome emergente da dati che ne hanno caratterizzato l’attività imprenditoriale.
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 12/10/2006 n. 4277
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’interpretazione dell’art. 75, comma 1, lett. e), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. maggiormente conforme alla sua finalità risulta quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito della regolarità contributiva. Detta interpretazione risulta, peraltro, significativamente avvalorata e corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento che, laddove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correttezza contributiva, individuano chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va attestato il possesso del titolo legittimante in esame, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento in questione a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere (Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817 e Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3733).La formulazione dell’art. 75, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., pur comportando l’obbligo per le stazioni appaltanti di verificare i dati risultanti dal “casellario informatico” delle imprese qualificate, di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., non ha anche efficacia preclusiva in ordine alla possibilità di utilizzare i dati e le notizie (egualmente attendibili), relativamente alla violazione di norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, dei quali la stazione appaltante sia eventualmente già in possesso senza alcuna necessità di consultare detto archivio (cfr., di recente, T.A.R. Lazio, Sez. II, 15 giugno 2005, n. 4938).
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 05/10/2006 n. 4212
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La rimozione dell’amministratore delegato non consente all’impresa aggiudicataria di rimuovere le cause impeditive della stipulazione del contratto, poiché tale possibilità è contemplata dall’art. 75, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. per la diversa ipotesi di soggetti cessati dalla carica “nel triennio” precedente la data di pubblicazione del bando di gara. L’impresa, invece, non può “dissociarsi” dalla condotta penalmente sanzionata dell’amministratore in carica che ha sottoscritto la stessa domanda di partecipazione alla gara di appalto né può risolutivamente invocare la mancata conoscenza dei precedenti penali del soggetto nominato come amministratore con potere di rappresentanza (cfr.: TAR Toscana, Sez. II, sent. n. 6205/2003), poiché la disposizione di cui all’art. 75, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m, all’evidenza - attraverso la sanzione oggettiva dell’interdizione dalla partecipazione alle gare di appalto e di concessione - ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica specifica circa l’assenza in capo agli organi di vertice (quali il direttore tecnico o l’amministratore delegato) di condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del soggetto partecipante. Ciò al fine di dare impulso alla diffusione - al di là del momento sanzionatorio individuale - di comportamenti imprenditoriali improntati ad una diffusa e premiata legalità.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 27/09/2006 n. 9461
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il disposto di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati alla stazione appaltante che bandisce la gara”), non costituisce - al pari di altre ipotesi quali quella del “collegamento sostanziale” - una causa di esclusione automatica, dovendosi valutare, ad opera della stazione appaltante, la negativa influenza del “grave inadempimento” rispetto al rapporto fiduciario con la stessa impresa. Nell’ambito degli elementi necessari di valutazione in ordine all’affidabilità delle imprese, un ruolo importante è ricoperto, da un lato, dal tempo trascorso dall’atto di rescissione e, dall’altro, dalle eventuali recidive in merito a situazioni di grave inadempimento. Sotto il primo profilo assume un ruolo rilevante l’indicazione, fornita dalla stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (con le determinazioni n. 6/2004 e n. 1/2005) in ordine all’estensione, anche ad altre fattispecie, del termine annuale previsto per la fattispecie che dà vita alla causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara). Deve, pertanto, ritenersi che il termine annuale di efficacia previsto da quest’ultima disposizione sia applicabile anche all’ipotesi prevista dalla lett. f) dello stesso articolo e cioè all’esclusione dalla gara dei soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati alla stazione appaltante che bandisce la gara. (In applicazione di tale principio nel caso di specie si è ritenuto legittimo il provvedimento di ammissione in gara di un’impresa che aveva commesso grave negligenza nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che aveva bandito la gara, tenuto conto che era ormai decorso il termine di un anno dalla annotazione al casellario e della insussistenza di episodi di recidiva della impresa in merito a situazioni di inadempimento contrattuale).
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 28/08/2006 n. 5009
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
I requisiti di carattere generale possono essere verificati dalla stazione appaltante sia nella fase iniziale della gara sia in un momento successivo sia, se del caso, in sede di controllo a campione, congiuntamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale. Dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. si desume che il mancato possesso dei requisiti di carattere generale è causa di esclusione, quale che sia il momento in cui interviene il controllo della stazione appaltante.Tuttavia l’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale. Stante il carattere tassativo delle norme sanzionatorie, le sanzioni previste dall’art. 10, comma 1quater, non possono essere estese al mancato possesso o alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale. Pertanto, per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale può essere legittimamente irrogata la sanzione dell’esclusione dalla gara, ma non anche le ulteriori sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 25/08/2006 n. 4999
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il compartimento territoriale dell’ANAS è una mera articolazione di un unico ente territorialmente diviso, pertanto non ha una personalità giuridica autonoma. Conseguentemente, ai fini dell’applicabilità dell’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., la grave negligenza nell’esecuzione dei lavori in favore di un compartimento territoriale rileva anche nelle gare bandite da altro compartimento dell’ente medesimo.Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, legittimamente la stazione appaltante esclude da una gara l’aspirante concorrente che nel corso del pregresso rapporto intercorso con la stessa amministrazione abbia tenuto un siffatto comportamento per come accertato in sede amministrativa con provvedimento di risoluzione del rispettivo contratto. Attesa la “ratio” che sorregge la causa di esclusione di cui alla citata disposizione regolamentare - prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico - sarebbe paradossale che l’amministrazione fosse costretta, pur se all’esito di una procedura di evidenza pubblica, a contrattare con un’impresa nei confronti della quale pende un procedimento civile per responsabilità dell’appaltatore ex art. 1669 c.c., affidandole proprio quei lavori resisi necessari in conseguenza della negligenza spiegata nell’esecuzione del precedente rapporto contrattuale. La facoltà dell’amministrazione di escludere un’impresa dalla gara, ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., per la risoluzione di un precedente contratto di appalto per grave negligenza o malafede di detta impresa nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, stante il venir meno del vincolo fiduciario, non presuppone il previo accertamento in sede giurisdizionale del grave inadempimento (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1071).La causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., infatti, non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. Essa, pertanto, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, essendo sufficiente la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare ad una nuova procedura selettiva.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/08/2006 n. 4970
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 e l’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. - a parte la maggiore articolazione e complessità della lett. c) di quest’ultimo articolo rispetto alla formulazione della lett. b) dell’art. 12 - esprimono l’identica volontà normativa di porre sullo stesso piano, per i fini che interessano, la sentenza di applicazione della pena su richiesta, emessa ai sensi dell’art. 444 codice di procedura penale (cosiddetto patteggiamento), alla sentenza di condanna vera e propria. E’ dunque infondata la tesi secondo cui la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, non sarebbe equiparabile (in tema di ammissione alle procedure concorsuali indette da pubbliche amministrazioni o da organismi comunque tenuti ad osservarne le norme) alla sentenza di condanna. La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa, lasciando un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti in conseguenza di fatti costituenti reato (anche di non rilevante entità), richiede una concreta valutazione da parte dell’Amministrazione, rivolta alla verifica della effettiva incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto e di cui l’Amministrazione stessa deve dare contezza, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129).Indubbiamente l’ordinamento di per sé esprime una particolare qualificazione di taluni reati, per ciò che riguarda l’allarme sociale che ne deriva, non soltanto per l’ordinamento generale (come avviene per la totalità delle fattispecie rilevanti penalmente) ma propriamente con riferimento agli interessi pubblici specifici, la cui realizzazione, attraverso la committenza, è in qualche modo affidata alla mano privata. Si tratta dei reati contro la pubblica amministrazione (libro secondo, titolo II, del codice penale), l’ordine pubblico (libro secondo, titolo V, del codice penale), la fede pubblica (libro secondo, titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale) e, comunque, quelli relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto e la loro incidenza sul rapporto fiduciario. Essi sono individuati espressamente come incidenti sulla moralità professionale, secondo la previsione dell’art. 17, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 34/2000, concordemente, sia nella circolare del Ministero LL.PP., 1 marzo 2000 n. 182/400/93, sia nella determinazione del 13 dicembre 2000, n. 56/2000, dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici. La successiva determinazione n. 16/23 del 5 dicembre 2001 non rinnega ma ribadisce anzi siffatta valutazione, pur avvertendo che di determinate circostanze (quali l’intervenuta riabilitazione) la stazione appaltante deve pur tenere conto, nella valutazione del caso concreto.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 08/08/2006 n. 6622
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 17, lett. m), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., tra i requisiti di ordine generale necessari per conseguire la qualificazione rientra la “inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione”. Se ne desume che le false dichiarazioni sui requisiti per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione sono un fatto di tale gravità da essere di per sé ostativo all’ottenimento dell’attestazione, a prescindere dal numero e dalla entità dei documenti falsi. Sicché, a fronte di documentazione di cui è stata accertata la falsità, e dunque preclusiva dell’ottenimento dell’attestazione, correttamente l’Autorità ha proceduto all’annullamento dell’attestazione medesima (si veda sul punto Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2005, n. 128).Ai fini dell’applicazione della norma in tema di requisiti di carattere generale per l’ottenimento dell’attestazione SOA, non è necessaria la sussistenza di un accertamento in sede penale del fatto oggetto di contestazione né la modifica della persona fisica dell’amministratore può incidere sulla imputabilità alla società degli atti compiuti da altri amministratori in epoca precedente.L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nel sostenere, in analogia alla fattispecie che dà vita alla causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 75, comma 1, lett. h) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., che la preclusione a riottenere la qualificazione in caso di falsità nelle dichiarazioni ha durata annuale e decorre dalla data dell’inserimento nel casellario della notizia circa l’avvenuta revoca dell’attestazione viziata (determinazioni n. 6/2004 e n. 1/2005) non introduce alcuna fattispecie sanzionatoria non prevista dalla legge, limitandosi, al contrario, a fissare un termine a favore delle imprese operanti sul mercato a fronte di una preclusione illimitata prevista dalla norma regolamentare.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 03/08/2006 n. 7849
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il cd. protocollo di legalità va qualificato sotto il profilo formale come un accordo fra pubbliche amministrazioni, concluso ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, per disciplinare e sviluppare la collaborazione in attività di interesse comune, nella specie riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia nel delicato settore degli appalti pubblici, mediante la predisposizione di modalità e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità organizzata. In tale quadro la stazione appaltante può inserire nei propri bandi di gara, ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge, la potestà per l’ente di escludere i concorrenti per i quali il Prefetto abbia fornito informazioni antimafia ai sensi dell’art. 1-setpties del Decreto Legge n. 629/1982. Tale disposizione prevede che “l’Alto commissario (per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa: ora il Prefetto) può comunicare alle autorità competenti … elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati”. E’ evidente che sia la norma di legge sia il protocollo di legalità non sottraggono le potestà demandate alle stazioni appaltanti per le valutazione di rispettiva competenza, né contemplano effetti automaticamente ed obbligatoriamente preclusivi per l’informativa supplementare cd. atipica (contrariamente a quanto è previsto per le interdittive antimafia e per le informative sui tentativi di infiltrazioni mafiose, secondo quanto previsto dall’art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998). Nondimeno è altrettanto evidente che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacità per apprezzare la correttezza e la rilevanza “antimafia” degli elementi e delle indicazioni fornite dalla Prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l’effettivo ambito della discrezionalità riservata alle stazioni appaltanti ne esce sostanzialmente depotenziato, almeno per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, mentre restano di competenza dell’ente unicamente le determinazioni strettamente conseguenti da assumere in ordine alla sorte ed alla prosecuzione della gara per l’affidamento dell’appalto. In definitiva, la motivazione sulle controindicazioni di prevenzione rispetto alla criminalità organizzata è normalmente contenuta “per relationem” nella informativa prefettizia.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 399
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Legittimamente, ai sensi dell’art. 75 lettere a) e c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (che, nel caso di società, prevede dichiarazioni relativamente ai direttori tecnici e agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, in carica o cessati nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando), viene ammessa in gara una società che ha prodotto dette dichiarazioni, anche nel caso in cui l’offerta sia stata presentata da un procuratore speciale, sprovvisto di cariche formali, non dovendo in tale ipotesi prodursi le dichiarazioni anche con riferimento al procuratore speciale.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 25/07/2006 n. 1768
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Secondo pacifica giurisprudenza nei bandi di gara per l’affidamento dei pubblici appalti le Pubbliche Amministrazioni possono prevedere ed imporre a carico delle imprese partecipanti prescrizioni ed adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dalle leggi, con il solo limite del rispetto della “par condicio” e della pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito (C.g.a., dec. 9 giugno 1998, n. 339; Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2001, n. 2973; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 gennaio 2004, n. 41) ovvero requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305; Sez. VI 30 aprile 2002, n. 2320; Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5941; Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6672; Sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572; Sez. VI Sez. 9 maggio 2000, n. 2682; C.g.a. dec. 21 novembre 1997, n. 500; Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619).L’adempimento richiesto ai partecipanti di dichiarare comunque “... di non violare i principi di trasparenza e segretezza delle offerte al fine di escludere qualsiasi collegamento sostanziale” è tale che, in ipotesi di dichiarazione successivamente rivelatasi falsa, fa scattare non solo, come di regola, l’esclusione dalla gara (in forza dell’art. 10, comma 1bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. in combinato disposto con l’art. 2359 c.c. (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792), ma anche l’ulteriore sanzione dell’annotazione del fatto nel casellario informatico ai sensi della lett. s) dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., che prevede, appunto, l’annotazione di “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma 1quater, della legge”. Allora, la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara non può ritenersi superflua ed appare altresì ispirata (senza, peraltro, richiedere “praeter legem” adempimenti particolarmente complessi o gravosi) ad una ragionevole esigenza di particolare “deterrenza”, in vista dell’interesse pubblico al massimo di trasparenza imprenditoriale-concorrenziale delle imprese partecipanti ed in definitiva all’efficienza ed alla trasparenza dell’azione amministrativa. Ciò in perfetta sintonia con i principi enunciati dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 1, della legge n. 15/2005 (“L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri ... di efficacia, di pubblicità e di trasparenza ...”).
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 06/07/2006 n. 5500
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 2 del D.L. n. 210/2002, convertito nella legge n. 266/2002, “Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento”. Tale norma, stante la sua portata volutamente onnicomprensiva, si applica a qualsiasi appalto pubblico ed è riferibile a qualsiasi documentazione attestante la regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria, tra le quali non può non essere annoverata quella relativa alle Casse Edili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6254 del 12 novembre 2002). La suddetta disposizione, nel richiedere la produzione della certificazione attestante la regolarità della posizione contributiva, non intende far riferimento, semplicisticamente, alla mera produzione del documento cartaceo, bensì, ovviamente, anche alla veridicità dello stesso, per cui qualora risulti che la documentazione a tal fine presentata dall’aggiudicataria sia smentita da quanto affermato dall’ente previdenziale, all’uopo interessato dalla stazione appaltante, è evidente ritenere che un simile obbligo non può ritenersi assolto.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 26/06/2006 n. 1909
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La non applicabilità dell’esclusione prevista dall’art. 75, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. nei casi di condanna con decreto penale appare ricavabile, innanzitutto, dal dato letterale della norma, che indica tra le ipotesi che determinano l’esclusione dalle procedure per l’affidamento dei pubblici appalti e l’impossibilità di stipulare i relativi contratti esclusivamente l’aver riportato “sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”, senza che si faccia menzione alcuna della peculiare fattispecie, disciplinata dagli articoli 459 e seguenti del c.p.p., del (procedimento per) decreto penale di condanna. Se il legislatore avesse voluto dare rilievo, ai fini dell’esclusione, anche al decreto penale di condanna, sarebbe stato agevole aggiungere, alla lett. c), le parole “oppure decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”, o espressione analoga. Inoltre, sempre dal punto di vista letterale, appare significativo aggiungere che mentre l’ultima parte dell’art. 75, comma 1, fa salva l’applicabilità dell’art. 178 c.p., relativo alla riabilitazione dalle sentenze di condanna, e dell’art. 445, comma 2, c.p.p., sull’estinzione del reato nei casi di sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p., nessun cenno viene fatto alla omologa disposizione dettata dall’art. 460, comma 5, c.p.p. sull’estinzione del reato in relazione ai procedimenti definiti con decreto penale di condanna. Anche per questa ragione, pertanto, si può plausibilmente sostenere che il decreto penale di condanna non rientra tra le pronunce dell’autorità giudiziaria in grado di precludere la partecipazione alla gara. Sotto un secondo aspetto, la condanna con decreto penale si differenzia in maniera significativa dalla condanna derivante da sentenza. E infatti: - al procedimento per decreto si può ricorrere soltanto qualora il pubblico ministero ritenga che si debba applicare unicamente una pena pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di pena detentiva (si tratta, per lo più, di reati di scarsa rilevanza dal punto di vista dell’allarme sociale); - il decreto penale viene emesso in assenza di contraddittorio (al condannato spetta un contraddittorio “differito”, se lo chiede, in sede di opposizione ex art. 461 c.p.p.); - ex art. 460, n. 5, c.p.p. il decreto penale non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo (Cfr. per ulteriore conforto alla presente decisione: Cons. Stato, Sez. IV, ordinanza 16 settembre 1997, n. 1750; TAR Abruzzo - Pescara, n. 405/1998; TAR Emilia Romagna - Bologna, n. 1550/2005, TAR Friuli Venezia Giulia, n. 170/2006).
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 19/06/2006 n. 664
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La causa di esclusione prevista dall’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (secondo cui, sono esclusi dalla gara i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata “sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale”) lascia un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta di decidere in concreto quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenute indici di affidabilità morale o professionale, giacché il concetto di immoralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349; Id. 1 marzo 2003, n. 1145; Id. 25 novembre 2002, n. 6482). L’indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte della stazione appaltante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più che, nell’ipotesi di sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo. Ne consegue che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna (Cons. Stato, Sez. V, n. 349/2006, sub 4).
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 19/06/2006 n. 4814
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo, presentata dalla ditta interessata, che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (in ordine a vicende analoghe, cfr.Cons. Stato, Sez. V, 1706 - 24 marzo 2001; TAR Basilicata n. 667/2001).Tra i requisiti speciali di capacità tecnico finanziaria e tecnico organizzativa previsti dall’art. 10, comma 1quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. la giurisprudenza ricomprende anche il requisito della regolarità contributiva (Cons. Stato, Sez. V, 5517 - 18 ottobre 2001). Ciò in quanto la regolarità contributiva, richiesta dall’art. 75, comma 1, lett. e), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., così come modificato dal D.P.R. n. 412/2000 e dall’art. 2 della legge n. 266/2002 quale presupposto per la partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, deve necessariamente essere una costante per l’impresa interessata che concorre a provare l’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa medesima e rappresenta un indice rivelatore della correttezza della impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Pertanto, come anche rilevato in giurisprudenza, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce lo strumento attraverso il quale la P.A. sanziona l’impresa nei confronti della quale venga accertata la mancanza del possesso dei requisiti autodichiarati appurandosi la falsità delle dichiarazione fatte, e dunque l’inaffidabilità della impresa stessa (Cons. Stato, Sez. V, 4789 - 28 giugno 2004).L’incameramento della cauzione provvisoria è sanzione che si applica automaticamente in caso di esclusione dalla gara per falsità o mancanza dei requisiti dichiarati. Pertanto non è necessario inviare all’impresa la comunicazione di avvio del procedimento prevista dalla legge n. 241 del 1990 e si può procedere alla escussione della cauzione anche se questa sanzione non è prevista in modo esplicito dal bando di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 1344/2001).
TAR Lazio, Sezione I bis Roma - Sentenza 24/05/2006 n. 3840
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I chiarimenti della Corte di Giustizia (Sez. I - Sentenza 9 febbraio 2006 n. 226/04) escludono che sia in contrasto con la norma comunitaria un’interpretazione della parallela normativa nazionale che consenta di ritenere “in regola con gli obblighi relativi” al pagamento dei contributi previdenziali e assicurativi ovvero relativi al pagamento delle imposte e delle tasse la ditta che, anteriormente al termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione ad una gara di appalto, si sia avvalsa di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dalla legislazione nazionale ed i cui pagamenti, dilazionati nell’arco temporale ex lege eventualmente consentito, siano in corso di adempimento alla data di presentazione della domanda. Ciò ferma restando la necessità di rispettare, entro i puntuali termini di scadenza previsti, l’esatto pagamento dei ratei (ove ovviamente tale modalità di estinzione della pretesa contributiva e/o tributaria sia consentita dalla legislazione di favore applicata). Tale postulato supera il diverso avviso manifestato dalla giurisprudenza amministrativa nazionale (Cons. Stato n. 8215/2004) a mente del quale il condono deve essere già avviato e definito, con l’avvenuta liquidazione e pagamento di tutti i ratei, in una fase anteriore alla partecipazione. E’ escluso inoltre che, agli effetti extra-fiscali, possa assegnarsi rilievo alcuno alla differenza, concettuale e concreta, tra evasione e omissione contributiva.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 08/05/2006 n. 180
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. i reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’appaltatore e dei direttori tecnici non devono necessariamente riferirsi a comportamenti posti in essere dai medesimi nell’esercizio dell’attuale incarico. Va condivisa in proposito la determinazione della Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 13 del 15 luglio 2003, secondo la quale è irrilevante la circostanza che la condanna dell’amministratore o del direttore tecnico sia intervenuta per fatti antecedenti alla data di assunzione nell’incarico, ovvero per fatti non correlati ad eventuale interesse o vantaggio dell’impresa.Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. (il quale dispone nell’ultima parte che il divieto di partecipazione alle gare “opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”), non è sufficiente dichiarare genericamente che l’impresa ha adottato atti e misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata per tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, in quanto la norma predetta obbliga i concorrenti a “dimostrare” e cioè ad elencare e non semplicemente ad enunciare le misure di dissociazione.Anche se la dissociazione, ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., deve esprimersi in atti formali, essa può desumersi dalla presa d’atto delle dimissioni.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 27/04/2006 n. 2373
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto, adottato ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (che vieta la partecipazione alle procedure per l’affidamento di appalti di lavori pubblici ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale), nel caso in cui sia stata accertata l’esistenza di una condanna ex art. 444 c.p.p. a carico del legale rappresentante e direttore tecnico della impresa esclusa per il reato di falsità ideologica, commesso in occasione di una precedente gara di appalto.Posto che il citato art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. non stabilisce quali sono i reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto, spetta all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale.E’ sufficientemente motivato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto, adottato nei confronti di una impresa il cui legale rappresentante e direttore tecnico sia stato condannato ex art. 444 c.p.p. per un reato (nella specie, di falso ideologico) capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale, facendo mero riferimento al fatto che il reato che ha dato luogo alla condanna è stato commesso in occasione di una gara di appalto di lavori pubblici in relazione ad adempimenti essenziali ai fini della corretta partecipazione alla procedura.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 21/04/2006 n. 2260
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La problematica della legittimità delle prescrizioni del bando e del disciplinare di gara va ricondotta al principio giurisprudenziale secondo il quale il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. (Cons. Stato, Sez. V, n. 4752/02). Ne consegue che, essendo le restrizioni del bando e del disciplinare in materia di esclusione dalle gare per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione di stretta interpretazione, l’offerta deve necessariamente essere esclusa nel caso di esplicita previsione nel bando, a pena di esclusione, della produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 75, comma 1, lett. b) e c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 18/04/2006 n. 512
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nel caso in cui gli elementi di fatto, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, evidenziano gli estremi della presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, secondo l’id quod plerumque accidit, è ragionevole ritenere la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale utile ad alterare la par condicio tra i concorrenti ed a decretare l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. (nella fattispecie: - le due imprese risultano certificate dalla medesima SOA; - hanno allegate polizze fideiussorie emesse dal medesimo agente, con i medesimi vizi formali; - il testo delle dichiarazioni di partecipazione presenta identica impaginazione e caratteri di stampa e sinanche i medesimi errori materiali; - le due ditte incorrono nelle medesime omissioni in tema di certificazione SOA, correntezza fiscale e contributiva; - la medesima persona era presente alla gara per entrambe le imprese).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 18/04/2006 n. 149
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nel caso in cui la delibera di annullamento dell’attestazione SOA - adottata dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici dopo la presentazione dell’offerta e durante l’espletamento della gara - sia stata sospesa dal TAR, viene meno l’efficacia dell’atto sanzionatorio e viene altresì meno il presupposto per l’adozione di ulteriori provvedimenti che su di esso si fondano, rivivendo gli effetti dell’attestazione di qualificazione a progettare e realizzare opere pubbliche.L’eventuale dichiarazione mendace resa ad una società SOA non sarebbe idonea - ex se - a costituire una valida causa di esclusione del concorrente, in quanto, ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., a tal fine occorre la falsità di una dichiarazione resa per partecipare ad una procedura concorsuale e non già quella effettuata per ottenere l’attestazione di qualificazione. D’altra parte, ancorché molte delle cause di esclusione di cui all’art. 75 del citato regolamento costituiscono, nel contempo, requisiti necessari per il conseguimento della qualificazione elencati nell’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., viceversa proprio la falsità nelle dichiarazioni rese ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione non costituisce causa di esclusione dalle gare ai sensi del richiamato art. 75 (nella specie, pertanto, l’impresa correttamente è stata ammessa alla gara).
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 05/04/2006 n. 1770
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La dichiarazione di inesistenza delle cause di esclusione, prevista dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., è relativa ad una serie di elementi che riguardano in primo luogo l’impresa (quali, ad esempio, l’assenza di procedure fallimentari, le inadempienza fiscali o relative a precedenti rapporti con la P.A.) e in secondo luogo alcune persone fisiche (assenza di applicazione di misure di sicurezza e di condanne penali per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o per il direttore tecnico, anche se cessati nel triennio antecedente la gara). Ciò premesso, nel caso in cui il bando non preveda la presentazione di singole dichiarazioni corrispondenti alle varie lettere del primo comma del citato art. 75, ma preveda una unica dichiarazione di inesistenza delle menzionate cause di esclusione, dichiarazione che riguarda quindi l’impresa e solo per alcuni profili anche le singole persone fisiche, quali amministratori e direttori tecnici, con la dichiarazione in questione il legale rappresentante attesta che alcuna causa di esclusione sussiste e una tale dichiarazione non può che riguardare ogni aspetto tra quelli menzionati nel citato art. 75, compresi quelli relativi ad altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e ai direttori tecnici.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 16/03/2006 n. 1970
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 27, lett. t), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. dispone che nel Casellario informatico delle imprese qualificate sono inserite “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario”. Il tenore letterale di detta norma lascia ampio spazio all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in assenza di ulteriori norme impeditive dell’effetto, per l’inserimento di informazioni ritenute utili, con la conseguenza che non può ritenersi che il mero decorso del termine previsto dall’art. 75, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., relativo alle false dichiarazioni, produca automaticamente la caducazione della annotazione. E’ ben possibile, invece, che l’Autorità valuti la necessità di mantenere la notizia, attraverso l’integrazione dell’annotazione, al fine di soddisfare esigenze di pubblico interesse e di pubblicità in relazione ad un fatto - quello che l’impresa abbia reso false dichiarazioni - che, pur avendo esaurito l’efficacia interdittiva, è comunque utile alla stazione appaltante ai fini dell'esercizio dei poteri di verificazione e vigilanza.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 09/02/2006 n. 226/04
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L’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente: - in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o - in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o - mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.
TAR Sicilia, Sezione II Palermo - Sentenza 07/02/2006 n. 327
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In tema di requisiti morali e di produzione documentale per la partecipazione a gare di appalto, le certificazioni penali devono riguardare, ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., tutti i soggetti, amministratori e direttori tecnici delle società partecipanti, in carica ovvero cessati, durante l’intero triennio antecedente la pubblicazione del bando. Conseguentemente deve ritenersi sussistente a carico delle ditte stesse un onere di documentazione, ossia la ricostruzione “storica” delle cariche sociali, nell’arco dell’ultimo triennio (cfr., da ultimo, C.G.A., 17 ottobre 2005, n. 674, ma anche 21 gennaio 2005, n. 8; 8 marzo 2005, n. 94 e 29 agosto 2005, n. 575). In assenza di un riferimento della norma alla causa della cessazione ed in considerazione della ratio legis deve ritenersi che anche in caso di decesso sussiste l’obbligo in questione e che il suo inadempimento comporta l’esclusione della impresa inadempiente dalla gara. I legali rappresentanti delle imprese hanno il potere/dovere di rendere le dichiarazioni richieste dal citato articolo 75 in sostituzione dei soggetti cessati dalla carica, secondo quanto previsto dall’art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Tale possibilità sussiste anche relativamente al certificato del casellario giudiziale degli amministratori e direttori tecnici cessati, in quanto nei procedimenti di gara ad evidenza pubblica al posto del certificato del casellario giudiziale può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva, la quale può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2001, n. 3602).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 31/01/2006 n. 349
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L’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle norme incriminatrici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti in conseguenza di fatti costituenti reato (anche di non rilevante entità, come dimostra il richiamo all’istituto dell’applicazione della pena su richiesta) che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale. Deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482; Cons. Stato, sez. V, 18/10/2001, n. 5517, che ha ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione appaltante di non escludere da una gara di appalto il concorrente condannato con decreto penale per un reato contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa, quale quello previsto dall’art. 677 c.p. - omissioni di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina - ove dalla condotta per la quale è stato condannato non emergano elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale). Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più se si considera che, nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo. Nello stesso senso deve essere interpretato l’art. 24, comma 1, lett. c) della Direttiva 93/37/CEE, il quale fa riferimento a “qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale”.Conseguentemente, non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara di appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129). In altri termini, l’esercizio della predetta potestà deve essere motivato e, siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto, dette valutazioni non andranno espresse su categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti del tipo “la commissione di tale reato è (o non è) indice di inaffidabilità morale o professionale”, ma un’accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come costituente reato, su cui si fonderà il giudizio, richiesto all’amministrazione.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 30/01/2006 n. 288
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Alla stregua della lex specialis, che richiede alle imprese concorrenti la correttezza contributiva come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara, non vi è dubbio che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, le imprese concorrenti debbano essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali, sulle stesse gravanti, fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento della gara, fino all’aggiudicazione.E’ pertanto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (se pure intervenuto, come accaduto nella fattispecie, anteriormente all’aggiudicazione ), quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, rilevando un tale tardivo adempimento solo nelle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non nei confronti dell’Amministrazione appaltante. Ad opinare diversamente si consentirebbe a soggetti non in possesso di uno dei requisiti richiesti dal bando (quale indubbiamente si configura, nella fattispecie, il requisito della correttezza contributiva) di sanare ex post tale mancanza, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese, che, conformemente alle disposizioni normative (ivi comprese quelle della lex specialis), quei requisiti invece possedevano alla data individuata dalle regole di gara.Costituisce, infine, principio assolutamente pacifico, in carenza di annullamento (giurisdizionale o in autotutela), che il bando di gara, quand’anche illegittimo, ne costituisce comunque la lex specialis e non può non essere applicato.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 25/01/2006 n. 33
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le formalità di presentazione delle offerte nelle pubbliche gare di appalto - ove non espressamente previste a pena di esclusione - rilevano quali cause di esclusione dalla gara solo quando rispondano ad un particolare interesse dell’amministrazione (suscettibile come tale di apprezzamento discrezionale).Non sussiste alcun interesse dell’Amministrazione ad indagare sulla sussistenza o meno di precedenti penali di soggetti indubitabilmente estranei alle imprese partecipanti in quanto privi di cariche societarie (ancorché indicati ancora come direttori tecnici in carica dal certificato di iscrizione all’Albo Regionale Appaltatori).
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 19/01/2006 n. 134
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Oltre all’ipotesi di controllo societario ex art. 2359 c.c., rilevante ex se ai sensi dell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., legittimamente l’amministrazione commina l’esclusione anche nei riguardi di altri fenomeni (comunanza di soci od amministratori) che le appaiano tali da vulnerare la par condicio, purché con il limite della ragionevolezza e della logicità (in questo senso Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n 949/2002). Del resto, se si interpretasse diversamente il rinvio all’art. 2359 c.c., contenuto nel citato art. 10, comma 1bis, quest’ultima disposizione opererebbe solo in presenza di un controllo societario diretto fra imprese partecipanti alla gara, laddove invece “Il riferimento alle imprese, anziché alle sole società che la norma del codice contempla, consente di ritenere che si deve aver riguardo agli effetti delle situazioni che la stessa disposizione definisce per individuare i rapporti di controllo. La possibilità di applicare a qualsiasi impresa la verifica di una situazione di controllo, e perciò anche ad altre società di capitali, alle società di persone o agli imprenditori individuali, non già alle sole società cui specificamente ha riguardo l’art. 2359, fa giustificatamente concludere che quel che la legge n. 109/1994 prende in considerazione è il fatto che, in virtù degli incroci di partecipazione e di interessi sussistenti, si rilevi l’esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello, che con la maggioranza dei voti, con l’influenza dominante o con particolari vincoli contrattuali, si avvera nelle predette società. Le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o di partecipazioni in genere, l’esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono essere le più varie. Quel che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle suddette procedure, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse” (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 3601/2002).L’esclusione è legittimamente disposta laddove gli elementi indicati dall’amministrazione dimostrano, al di là della rappresentazione di una mera “messa in pericolo” (Cons. di Stato, Sez. IV, n. 6424/2001, cit.) del bene giuridico tutelato dalla più volte citata disposizione legislativa, “l’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti atti ad evidenziare l’esistenza di un disegno preordinato ad indirizzare l’assegnazione della gara” (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 5839/2001), o comunque la riconducibilità delle due offerte al medesimo centro sostanziale di interessi (nella fattispecie hanno fatto supporre collegamenti sostanziali i seguenti elementi: 1) i plichi di entrambe le ditte sono pervenute con le stesse modalità (a mano) stesso giorno e stessa ora; 2) i titolari di entrambe le ditte hanno lo stesso cognome; 3) entrambi i plichi sono sigillati con ceralacca sulla quale è apposto del nastro adesivo trasparente; 4) le istanze-dichiarazioni presentano notevolissimi elementi di similitudine; 5) l’impegno fideiussore è stato emesso dalla stessa Compagnia e dalla stessa Agenzia lo stesso giorno).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 21/12/2005 n. 936
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’esclusione dalla gara per mancanza del requisito di affidabilità morale e professionale da parte dell’offerente non è automatica, non potendo essere disposta per la constatata presenza di una sentenza di condanna a carico degli amministratori o dei direttori tecnici, ma deve essere adeguatamente motivata in relazione alla attitudine della condanna riportata in sede penale ad incidere sull’affidabilità morale e professionale dell’appaltatore (art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.).E’ legittimo il provvedimento di esclusione da una gara per mancanza del requisito dell’affidabilità morale e professionale da parte di un’A.T.I. nel caso in cui il direttore tecnico della mandante abbia riportato una condanna per il reato di cui agli artt. 464 e 62bis c.p. (uso di valori di bollo contraffatti) e l’Amministrazione appaltante abbia dato atto, con apposita motivazione, che tale reato, ancorché riferito a fatti di entità limitata, incide sul rapporto fiduciario, trattandosi di delitto contro la fede pubblica, commesso in un precedente rapporto di appalto con la P.A.; del resto, la scarsa entità dei fatti non preclude una incidenza negativa dei medesimi sull’affidabilità.La clausola del bando di gara, la quale prescrive che tra i documenti da presentare sono compresi “i certificati generali del casellario giudiziale e dei carichi pendenti da produrre a pena di esclusione per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, come sostituito dall’art. 2 del D.P.R. n. 412/2000; tali certificati devono essere prodotti da tutti i titolari e direttori tecnici”, va interpretata alla stregua delle norme contenute nell’art. 75, commi 1 e 2, del citato Regolamento, nel senso, cioè che l’obbligo è riferito ai soggetti indicati dall’art. 75 e, quindi, anche ai soggetti cessati dalla carica (direttori tecnici e amministratori) nel triennio antecedente alla gara (soggetti menzionati espressamente nell’art. 75, comma 1, lett. c) del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.).
TAR Basilicata - Sentenza 21/12/2005 n. 1050
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le annotazioni riportate sul casellario informatico a carico di un’impresa, tranne che non si tratti di sospensione dalla partecipazione espressamente ed autonomamente disposta dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, non impongono affatto l’automatica esclusione delle imprese annotate da parte delle stazioni appaltanti, ma l’annotazione ha solo la finalità di rendere pubblicamente noto il fatto annotato, la cui valutazione ai fini dell’esclusione o meno dalla gara resta sempre demandata alla singola stazione appaltante. Del resto, né l’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. né l’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. attribuiscono all’annotazione un automatico effetto preclusivo alla partecipazione alle gare per l’affidamento di concessioni o appalti di lavori pubblici (cfr. T.A.R. Marche, 12 aprile 2005, n. 292).
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 20/12/2005 n. 5636
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il pagamento postumo degli obblighi contributivi, sebbene regolarizzi il rapporto tra l’impresa interessata e l’istituito previdenziale (INPS), non ha gli stessi effetti sananti nell’ambito delle gare pubbliche, per partecipare alle quali è richiesto che tale adempimento sia stato effettuato prima di presentare l’offerta; trattasi, invero, di evento sanante successivo allo svolgimento della gara e quindi non incidente sulla regolarità della stessa ed in particolare sulla legittimità dell’aggiudicazione della gara all’impresa non risultata in regola.Con riferimento alla regolarizzazione postuma degli obblighi contributivi, il Consiglio di Stato ha di recente affermato (cfr, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215) che deve negarsi, al fine della valida partecipazione alle gare, che la regolarizzazione successiva degli obblighi previdenziali possa avere efficacia retroattiva. Una tale possibilità, sebbene sia in grado di raggiungere il suo tipico scopo nell’ambito dell’ordinamento previdenziale (sanare la posizione nei confronti dell’INPS), non può allo stesso modo essere ritenuta idonea a posteriori a restituire quel requisito di regolarità rispetto agli adempimenti previsti in sede di gara (soprattutto, nel caso di specie, dove l’impresa ricorrente ha dichiarato espressamente, nella fase iniziale, di essere in regola con gli obblighi contributivi, nonostante poi sia risultato il contrario). La definizione postuma di tali rapporti non ha infatti valore di rilevanza extra-previdenziale e, soprattutto, non è in grado di eliminare dal mondo del diritto fatti (la avvenuta situazione di irregolarità, il mancato adempimento) già storicamente avvenuti.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 13/12/2005 n. 2830
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il mancato pagamento dei premi di assicurazione INAIL costituisce una causa di esclusione, tanto più nel caso in cui i concorrenti, a norma del bando, dovevano presentare a pena di esclusione la dichiarazione di “non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 75, lett. e) del DPR. n. 554/1999”. E’ pacifico in giurisprudenza il principio per cui la sanzione dell’esclusione e le sanzioni accessorie, ex art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., prescindono dalla volontaria falsità delle dichiarazioni rese dalle imprese, essendo applicabile per il solo dato formale e obiettivo dell’inadempimento e restando quindi esclusa la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso dei requisiti di cui invece difetta. In relazione alle sanzioni accessorie dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, tali sanzioni sono comminabili solo in caso di mancata riprova di sussistenza dei requisiti di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-amministrativi), e non anche in caso di mancata riprova del possesso dei requisiti di ordine generale (affidabilità morale e professionale); ciò in base al tenore letterale del suddetto art. 10 della legge n. 109/1994 (in termini TAR Napoli, I, n. 8767 del 17/5/04). Nel caso, però, in cui il disciplinare di gara preveda espressamente che il presidente di gara procederà: a) all’esclusione dei concorrenti per i quali non risultasse confermato il possesso dei requisiti generali; b) all’esclusione dei concorrenti che non avessero trasmesso la documentazione di prova della veridicità della dichiarazione del possesso dei requisiti speciali; c) alla comunicazione di quanto sopra alla stazione appaltante “cui spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione…del fatto all’Autorità per la vigilanza sui LL.PP. ai fini dell’adozione da parte della stessa dei provvedimenti di competenza”, la commissione non può far altro che applicare la lex specialis, tanto più che non è vietato all’amministrazione imporre regole più severe rispetto a quelle prefissate dalla legge. Almeno per quanto riguarda la comunicazione all’Autorità di vigilanza, non si tratta di un atto in sé lesivo, potendo l’interessata far valere in quella sede le sue ragioni.
TAR Sicilia, Sezione Palermo III - Sentenza 11/11/2005 n. 5231
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Oltre all’ipotesi di controllo societario ex art. 2359 c.c., rilevante ex se ai sensi dell’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., legittimamente l’amministrazione commina l’esclusione anche nei riguardi di altri fenomeni (comunanza di soci od amministratori) che, per previsione della lex specialis, le appaiano tali da vulnerare la par condicio, purché con il limite della ragionevolezza e della logicità (in questo senso Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 949/2002).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 10/11/2005 n. 758
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., il quale fa riferimento non già a “ciascun socio”, ma al “socio” della società in accomandita semplice, le dichiarazioni relative alla società in accomandita semplice, in difetto di diversa previsione del bando, vanno prodotte con riferimento ai soli soci con poteri di amministrazione, vale a dire con riferimento ai soli soci accomandatari.L’Amministrazione appaltante, tuttavia, nell’esercizio del suo potere discrezionale, ben può stabilire nel bando di gara requisiti di partecipazione e/o di ammissione ad una gara oppure adempimenti documentali più stringenti e più ampi rispetto a quelli previsti dalla normativa di settore, sempre che tale requisiti e impegni vengano mantenuti nei limiti della ragionevolezza e sia comunque assicurata la par condicio. Pertanto, nel caso in cui una clausola del bando di gara stabilisca che le dichiarazioni debbono essere rese “... da ciascun socio e dal direttore tecnico in caso di società in nome collettivo o in accomandita semplice”, tale clausola va interpretata nel senso che - nel caso di partecipazione alla gara di una società in accomandita - non è sufficiente la produzione della dichiarazione relativamente ai soci accomandatari, ma è necessario altresì produrre la dichiarazione per i soci accomandanti. La clausola in parola, nel prevedere un adempimento aggiuntivo rispetto a quello contemplato dalla legislazione, si giustifica in relazione ai poteri (sia pure eccezionali: cfr. art. 2320 c.c.) di amministrazione demandati anche al socio accomandante e non ha attitudine ad arrecare aggravamenti procedimentali significativi rispetto allo schema normativo.
TAR Puglia, Sezione Lecce II - Sentenza 25/10/2005 n. 4618
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ove la stazione appaltante, prima di adottare tale provvedimento, non abbia in concreto verificato la sussistenza di situazioni di collegamento sostanziale tra alcune imprese partecipanti, nonostante il fatto, risultante dalle annotazioni inserite nel Casellario informatico previsto dall’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., che le imprese stesse erano state in precedenza escluse da altre gare per situazioni di collegamento sostanziale ex art. 2359 c.c..
TAR Lazio, Sezione Roma II - Sentenza 21/10/2005 n. 5568
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., può disporsi l’esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti per l’esecuzione di lavori pubblici solo delle imprese “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”. In forza di tale disposizione, quindi, non qualsiasi violazione degli obblighi contributivi è sufficiente a giustificare l’esclusione da una gara di appalto per l’esecuzione dei lavori pubblici, ma è necessaria una violazione “grave”, secondo un giudizio ampiamente discrezionale ed insindacabile, se non per palese illogicità, reso dalla stazione appaltante.
TAR Sicilia, Sezione Catania IV - Sentenza 20/10/2005 n. 1786
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 17, comma 1, lett. m), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. e dell’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., è illegittima l’ammissione ad una gara di appalto dell’ATI aggiudicataria quando una sua mandante, cessionaria di ramo di azienda, abbia acquistato quest’ultimo da un’impresa la cui l’attestazione sia stata annullata dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, perché il rilascio è avvenuto sulla base di documenti che non hanno trovato alcun riscontro in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni. Ciò in quanto l’ATI aggiudicataria non avrebbe potuto utilizzare le qualificazioni provenienti dall’impresa cedente, cui è stata annullata l’attestazione SOA.La presunta buona fede nella stipulazione della cessione del ramo di azienda non può rivestire alcuna rilevanza, atteso che, per costante giurisprudenza, il bene da tutelare non si identifica con la buona fede dei terzi, bensì con l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dei lavori, la quale presuppone la capacità tecnica in capo all’impresa incaricata dei lavori medesimi. Al riguardo può essere condivisa, in linea di principio, la possibilità dell’impresa cessionaria di ottenere un’attestazione SOA “a titolo originario”, indipendentemente da quella rilasciata all’impresa cedente. Tale possibilità, tuttavia, non sussiste quando (come nel caso di specie) l’institore dell’impresa cessionaria si identifica con quello dell’impresa cedente, ossia con il soggetto che ha reso le false dichiarazioni che hanno provocato l’annullamento dell’attestazione SOA, e l’institore medesimo non ha specificato, in violazione della normativa richiamata, di non aver reso false dichiarazioni nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. In tale circostanza, la sanzione si identifica non soltanto con l’esclusione per un anno dalle gara di appalto, ma anche con l’impossibilità di stipulare, sempre per un anno, un nuovo contratto di attestazione.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 05/10/2005 n. 7833
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nella materia disciplinata dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. non è consentito all’interprete di colmare, attraverso il ricorso al metodo analogico e delle presunzioni semplici, ipotetiche lacune nelle disposizioni che limitano l’accesso alle gare, per un duplice ordine di ragioni. Innanzitutto, la limitazione di tale diritto costituisce una compressione del diritto costituzionalmente garantito alla libera iniziativa economica (art. 41 Cost.) e ciò già di per sé comporta che le norme limitatrici di tale diritto, come l’art. 10, comma 1-bis, della legge in commento, non vadano applicate oltre i casi espressamente previsti. Occorre aggiungere, inoltre, un dato interpretativo di tipo sistematico. Quando il legislatore della citata legge n. 109/1994 e s.m. ha inteso riferirsi ai casi di collegamento lo ha fatto in maniera esplicita, come per la fattispecie di cui all’art. 17, comma 9, concernente gli affidatari di incarichi di progettazione. Non si vede pertanto come nel contesto dello stesso provvedimento normativo, il legislatore abbia utilizzato criteri differenti.Conseguentemente, la presenza nei bandi di gara di clausole limitatrici del diritto di partecipazione fondate su situazioni di controllo o di collegamento comunque denominate, diverse dalla situazioni di controllo di cui all’art. 2359, comma 1, c.c., è in contrasto con i canoni di buona amministrazione, poiché verrebbe conferito alla stazione appaltante un potere di esclusione dalla procedura selettiva esteso a casi non previsti dalla legge e al ricorrere di situazioni rimesse a valutazioni discrezionali.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 20/09/2005 n. 4817
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. prescrive, tra l’altro, l’esclusione “…dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti…”, dele imprese “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro…” (lett. e del primo comma). Va osservato che lo scopo della disposizione in esame non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del contratto con un’impresa che osservi la normativa sul diritto del lavoro ma anche, se non prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima. Non vi è dubbio, in proposito, che la suddetta finalità risulta conseguita con maggiore efficacia ove la disposizione venga letta nel senso che il rispetto della normativa a tutela del lavoro deve essere attestato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Mentre, infatti, quest’ultima interpretazione favorisce in maniera significativa l’osservanza della normativa in parola, condizionando la stessa possibilità di partecipare alle procedure selettive, l’opzione ermeneutica che ammette l’efficacia di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara garantisce con minore efficacia la tutela dei lavoratori. In quest’ultimo caso, infatti, il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo a quello dell’instaurazione del rapporto partecipativo la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire e a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare). Attesa la richiamata ratio dell’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. n. 554/99 e s.m., va ribadito che l’interpretazione della predetta disposizione maggiormente conforme alla sua finalità risulta senz’altro quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito in questione (in conformità, peraltro, ai principi affermati da Cons. St., sez.V, 6 luglio 2002, n. 3733, in merito all’analoga questione dell’esegesi dell’art. 17 legge 12 marzo 1999, n. 68).
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 15/09/2005 n. 1590
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le imprese che intendono partecipare alle pubbliche gare di appalto hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge e/o dal bando di gara, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. In applicazione di tali principi, la giurisprudenza ha ripetutamente avuto modo di affermare che: - in sede di gara, la falsa dichiarazione sul possesso di requisiti di partecipazione o su elementi dell’offerta non può condurre all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 maggio 2004, n. 2825); - l’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo, cioè, sia dovuto a dolo o colpa dell’impresa ) e alla gravità della violazione (se questa, cioè, sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richieste dalla legge - cfr. Cons. St., Sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081; 9 dicembre 2002, n. 6768 -).Irrilevante è, pertanto, il fatto che l’impresa concorrente abbia successivamente alla gara sanato la propria posizione debitoria verso l’INPS; anzi, proprio con tale sanatoria, l’impresa finisce col riconoscere (confessoriamente) l’esistenza della irregolarità in argomento (e quindi anche la non veridicità pro-tempore della dichiarazione resa alla stazione appaltante al momento della partecipazione alla gara). In ogni caso, trattasi di evento sanante successivo allo svolgimento della gara e quindi non incidente sulla regolarità della stessa ed in particolare sulla legittimità dell’ammissione dell’impresa suddetta sotto il profilo considerato.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana - Sentenza 20/07/2005 n. 448
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In tema di requisiti di ammissione dei consorzi di cooperative ex lege n. 422/1909 occorre distinguere tra requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, desumibili dall’art. 18 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., il cui possesso è richiesto esclusivamente in capo al consorzio (fruendo, al riguardo, le singole cooperative consorziate del rilevante beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara) e requisiti di natura generale, di ordine pubblico e di moralità, desumibili ex art. 17 del medesimo D.P.R. n. 34/2000 e s.m., che vanno invece accertati anche in capo alle singole imprese consorziate indicate quali esecutrici dei lavori.L’ascrivibilità ai requisiti di natura generale (di cui all’art. 17, D.P.R. n. 34/2000) dell’osservanza della disciplina sull’assunzione di lavoratori disabili discende dall’inerenza di questi ultimi a profili largamente eccedenti l’aspetto dell’affidabilità tecnico-organizzativa dell’impresa e tali da investire, invece, valori attinenti alla sfera dell’ordine pubblico, della solidarietà sociale e della moralità individuale del soggetto imprenditore. Ricorre, quindi, anche nei confronti di tali requisiti la duplice esigenza, di garantire l’amministrazione contro il rischio di accesso al mercato delle commesse pubbliche di soggetti moralmente inidonei ed inaffidabili e di impedire che la peculiare disciplina dei consorzi di cooperative si risolva in un agevole strumento di elusione dei principi fondamentali dell’ordinamento statale e di quello comunitario in materia di procedure ad evidenza pubblica mediante l’aggregazione di società prive dei requisiti di legge per la partecipazione alle gare, confluenti in un distinto soggetto in possesso dei suddetti requisiti, ma dotato a sua volta di esigua struttura e non direttamente coinvolto nella gestione dei lavori.L’inosservanza degli obblighi di dichiarazione e certificazione legislativamente previsti comporta di pieno diritto l’esclusione dalla gara, senza che sia necessaria né rilevi l’intermediazione di una clausola espressa della lex specialis e senza che sia consentito procrastinare alla successiva fase di stipulazione del contratto, conseguente all’aggiudicazione, l’esercizio di un “potere-dovere” di verifica.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 19/07/2005 n. 3400
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le situazioni di collegamento tra imprese costituiscono significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi. Le ipotesi di collegamento tipizzate dall’art. 2359 c.c. risultano particolarmente significative ai fini che interessano in questa sede. Gli altri casi di collegamento sostanziale tra imprese non sono disciplinati espressamente dalla legge, ragione per cui la giurisprudenza ha individuato, caso per caso, gli elementi utili per poter concludere nel senso che le imprese siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; sez. V, 2 luglio 2001, n. 3605; TAR L’Aquila 20 aprile 1998, n. 556; TAR Piemonte, sez. II, 22 gennaio 1998, n. 31 e 18 dicembre 1998, n. 600; TAR Napoli, sez. I, 30 maggio 2000, n. 1699; TAR Trentino Alto Adige, 1 marzo 2001, n. 164). Tale modo di operare non ha alternative e va a costituire una regola generale, poiché le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie e, quindi, è inutile - oltre che inopportuno - tentare di individuare regole valide in ogni caso. L’unica regola da tenere presente è quella che impone di prendere in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; sez. V, 2 luglio 2001, n. 3605; TAR L’Aquila 20 aprile 1998, n. 556).L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta. Ciò si può ragionevolmente ritenere se le offerte provengano da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengano da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti. In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il pericolo concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè il rischio che - all’esito della gara - non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto - la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese - va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restituito in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa.Inducono a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le imprese, tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti e, conseguentemente, di mettere in pericolo la correttezza della gara gli elementi seguenti: - le buste dei plichi hanno la stessa dimensione, colore e simile impostazione grafica; - i predetti plichi risultano consegnati a mano dalla stessa persona all’Ufficio competente del Comune; - dagli indirizzi riportati sulle buste contenenti le offerte risulta che le imprese, sebbene abbiano diversa sede legale, hanno gli uffici ubicati nello stesso luogo ; - le attestazioni SOA sono state autenticate con le stesse modalità; - le polizze fideiussorie sono state rilasciate dalla medesima agenzia della compagnia assicurativa, nello stesso giorno e recanti numeri progressivi contigui; - le dichiarazioni sostitutive relative al casellario giudiziale sono state formulate su moduli predisposti dal Comune ma recanti le medesime cancellature; - l’autocertificazione di ottemperanza alle prescrizioni della legge n. 68/99 è stata redatta utilizzando la stessa impostazione; - il rappresentante legale e socio di una delle società partecipanti alla gara è anche socio al 34% di altra società concorrente.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 13/06/2005 n. 3089
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La disposizione contenuta nell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile” si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità. Con la suddetta disposizione il legislatore ha inteso assicurare all’amministrazione appaltante una specifica (e preventiva) tutela dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, introducendo nella serie procedimentale la normativa sul collegamento e controllo societario elaborata ai fini civilistici e basata esclusivamente su di una presunzione assoluta (“…sono considerate…”, così recita testualmente la norma), iuris et de iure, non suscettibile di prova contraria.La giurisprudenza ha poi precisato che ciò non esclude che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare una gara di appalto, il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione della gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente (cfr., Cons. Stato, IV, n. 6424/2001; n. 923/2002; V, n. 2317/2004; VI, n. 5464/2004). Al contempo la stessa giurisprudenza ha chiarito che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 del c.c., dal momento che una tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.Ciò premesso va ribadito che la circostanza che il bando di gara faccia esplicito riferimento, come nel caso di specie, solo all’art. 2359 c.c. non può precludere all’Amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano reputate in una situazione di collegamento sostanziale, se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure. In tale evenienza, infatti, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 c.c., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente. L’esclusione dalla gara deriva dall’applicazione diretta dei già richiamati principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, anche a prescindere da una esplicita previsione in tal senso operata dal bando di gara (Cons. Stato, V, n. 7894/2004).Deve ritenersi che l’esclusione prevista dall’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, non si applichi solo alle società, perché è evidente che la ratio del divieto, e lo stesso dato letterale del citato comma 1bis, si riferiscono a qualsiasi tipo di impresa, altrimenti la struttura di impresa non societaria costituirebbe soltanto lo strumento per frodare la legge. Pertanto, la previsione di cui al citato art. 10, comma 1 bis (applicabile, come già detto, anche in assenza di specifiche previsioni nel bando) non è limitata alle ipotesi di controllo societario ex art. 2359 c.c., ma si estende a tutti quei casi in cui sussistano indizi chiari, gravi e concordanti, non previamente tipizzabili, della provenienza delle offerte da un unico centro decisionale.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 25/05/2005 n. 4170
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il riferimento, contenuto nel comma 1bis dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., alla sola situazione di controllo, tra le situazioni di cui all’art. 2359 c.c., e non anche a quella di collegamento, va inteso in senso tecnico come volontà di includere l’una e di escludere l’altra ed il comma medesimo non può applicarsi analogicamente a situazioni diverse da quelle di controllo. In primo luogo, in quanto la consapevole esclusione dall’ambito oggettivo della norma in questione delle situazioni di collegamento tra imprese esclude che sussista il presupposto (una lacuna dell’ordinamento) per procedere all’analogia. In secondo luogo, perché una norma che fa divieto di partecipare alla medesima gara a imprese in situazione di controllo è una norma che introduce un’eccezione ai princìpi costituzionali della libertà di iniziativa economica e di uguaglianza: essa, pertanto, non è suscettibile di applicazione estensiva o analogica (per l’assimilazione tra le due specie di interpretazione nel caso di norme eccezionali, cfr. Cass., 9 novembre 2004, n. 21317; 27 agosto 2004, n. 17162; 23 luglio 2004, n. 13810).Sono, pertanto, illegittimi il bando di gara ed il patto di integrità nelle clausole in cui prevedono il divieto di partecipare alla gara a carico di imprese che si trovino tra di loro in collegamento diverso dalle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. e ne stabiliscono l’esclusione. Tali situazioni di controllo consistono nella disponibilità da parte di una società di capitali: 1) della maggioranza dei voti esercitabili (controllo di diritto) o 2) di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria dell’altra (controllo di fatto) ovvero 3) nel fatto che una società sia sotto l’influenza dominante di un’altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (controllo esterno).
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 19/05/2005 n. 850
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’emanazione da parte della stazione appaltante del provvedimento di esclusione dalla gara sulla sola considerazione dell’iscrizione dell’impresa concorrente nel casellario informatico dell’Osservatorio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici non è atto dovuto. Invero le stazioni appaltanti, quali unici soggetti ai quali la legge affida il potere di esclusione dalle gare, in virtù della lett. c) dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (il quale non specifica quali reati incidano sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore) hanno il potere-dovere di valutare, caso per caso, se la condanna riportata dal soggetto indicato nella normativa incida sull’affidabilità del concorrente. L’attribuzione del predetto potere comporta l’obbligo in capo alla stazione appaltante di motivare congruamente sulle ragioni che l’hanno indotta nella singola fattispecie, in presenza di una condanna, a ritenere venuto meno l’affidabilità del concorrente a partecipare alla gara (in tal senso T.A.R. Lazio, sez. III, 12 luglio 2003, n. 7052).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/04/2005 n. 1644
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.. L’esclusione automatica è limitata al controllo nelle modalità previste dal primo comma dell’art. 2359 c.c. (influenza dominante per maggioranza o sufficienza dei voti e per particolari vincoli contrattuali) e non si estende al collegamento fra le imprese nell’ipotesi del terzo comma. L’esistenza di rapporti fra partecipanti comporta, analogamente, l’esclusione dalla gara quando la connessione delle offerte risulti da specifici elementi oggettivi e concordanti, incompatibili con i principi di concorrenza, segretezza e par condicio (Cons. Stato V, 22 aprile 2004, n. 2317). La giurisprudenza ha precisato che le fattispecie di collegamento tra imprese rilevanti ai fini dell’esclusione non sono solo quelle previste dall’art. 2359, comma 3, c.c. in quanto la norma civilistica non esclude altre ipotesi di controllo o collegamento atte ad alterare le gare di appalto. L’esclusione per collegamento sostanziale può conseguire ad un’apposita clausola del bando o alla diretta violazione in concreto dei principi a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei contraenti.Costituiscono gravi indizi sintomatici del collegamento sostanziale tra imprese nella gara di appalto le circostanze di seguito indicate. In primo luogo, una serie di identici errori di battitura riferiti alla stessa frase in ciascuna delle dichiarazioni relative all’insistenza di condizioni ostative alla partecipazione alla gara. Al riguardo va respinta l’argomentazione (sostenuta nella sentenza di primo grado) per la quale le ditte potrebbero avere utilizzato materiale omologo o potrebbero essersi avvalse dello stesso studio legale o service amministrativo. La puntualità degli elementi, benché formali, a sostegno della supposta connessione, esige quantomeno una dimostrazione logica altrettanto stringente da escludere la provenienza delle dichiarazioni da un unico centro decisionale. In secondo luogo, costituisce grave indizio il fatto che le offerte economiche presentate dalle ditte concorrenti siano state espresse per talune voci in cifre assolutamente identiche nella loro sequenza numerica e che le società si siano avvalse del medesimo studio legale nel proporre ricorso avverso l’esclusione per irregolarità dell’offerta. Infine, gravi indizi sintomatici del collegamento sono: l’identità delle autodichiarazioni quanto ai caratteri dattiloscritti e all’impostazione grafica; l’identico errore nella presentazione delle offerte per cui le tre imprese erano state in origine escluse (nel caso di specie il mancato inserimento della documentazione nell’apposita busta sigillata con ceralacca); l’intreccio personale dei componenti le società.In presenza di tali circostanze, la connessione trova prova sufficiente negli indizi formali delle offerte e nell’intreccio personale dei componenti le società. Situazioni queste che fanno ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte desunta dalla contiguità tra le sedi delle imprese, dai rapporti tra taluni concorrenti e dalle caratteristiche delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 4 maggio 2004, n. 2722; IV, 4 febbraio 2003, n. 560; V, 1 luglio 2002, n. 3601).
TAR Calabria, Sezione I Catanzaro - Sentenza 03/03/2005 n. 331
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’attestato della SOA è necessario e sufficiente a certificare la capacità economico finanziaria dei concorrenti, mentre gli altri requisiti, tra cui quelli individuati dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., debbono essere autonomamente accertati dalla stazione appaltante.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 18/02/2005 n. 1170
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il sistema normativo vigente non consente alcun rimando alla scelta della stazione appaltante circa la decisione sull’idoneità antimafia dell’imprenditore di rendersi appaltatore di pubblici lavori, servizi o forniture. Valutazioni e conseguenti decisioni in ordine alla sussistenza di condizionamenti mafiosi dell’impresa, tali da imporre la cessazione (o da precludere l’instaurazione) di rapporti giuridico-economici con la P.A., spettano, infatti, ex lege (combinato disposto dell’art. 1septies del D.L. 6 settembre 1982 n. 629 e art. 10, comma 9, del D.P.R. n. 252/1998) in via esclusiva ai Prefetti ed è inconfigurabile - secondo canoni di buona amministrazione - un potere discrezionale dell’ente locale in funzione di contrasto alla criminalità organizzata.Pur non potendo farsi luogo ad una sostanziale equiparazione, quoad effectum, fra informazione interdittiva e quella non direttamente preclusiva, può ammettersi che il controllo sulla motivazione della determinazione della stazione appaltante venga, anche in questi casi, a spostarsi sui contenuti dell’informativa prefettizia, quando i contenuti della decisione dell’amministrazione locale sono riempiti per intero dai contenuti dell’informativa non interdittiva. Conseguentemente l’intero controllo giurisdizionale va incentrato sull’informativa non interdittiva ed il suo esito si ripercuoterà sulla determinazione dell’amministrazione recante l’esclusione dalla gara (o la non ammissione che sia), comportandone l’annullamento ove abbia a ritenersi, dal giudice adito, che il grado delle informazioni non fosse idoneo a far decidere per una carenza dei requisiti di moralità necessari per il contratto con la P.A.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 04/02/2005 n. 227
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Sebbene l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta ritenuta migliore, non è precluso comunque alla prima di procedere, con atto successivo, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, purché venga fornita adeguata motivazione con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico (ex multis, Cons. St., sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6931, 12 settembre 2000, n. 4822; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244).Nel caso in cui la vicenda per la quale il legale rappresentante dell’impresa è stato condannato è risalente (tanto sono già maturi i tempi per un provvedimento giurisdizionale di riabilitazione) è necessario operare un’accurata valutazione in ordine all’incidenza della condotta sanzionata dalla sentenza penale di condanna sulla mancanza di affidabilità morale e professionale. L’Amministrazione, prima di annullare l’aggiudicazione, deve operare un’indagine rigorosa sulle ragioni di pubblico interesse, dovendo la P.A., per rispettare il principio costituzionale di buon andamento, adottare atti che siano il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (Cons. St., sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973), senza che possa ritenersi sufficiente la mera esigenza di ripristinare la legalità violata.
TAR Liguria, Sezione II - Sentenza 04/02/2005 n. 158
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico; essa, pertanto, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, essendo sufficiente la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare ad una nuova procedura selettiva (così, da ultimo e per tutte, Cons. Stato, VI, 8.3.2004, n. 1071). Deve, pertanto, ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto motivato, per esempio, con una serie di contestazioni su irregolarità riscontrate nell’esecuzione di precedenti contratti, con la denuncia di vizi relativi alla cattiva esecuzione delle opere, con precedenti diffide per abbandono del cantiere o con ordinanze di immediata ripresa dell’attività arbitrariamente sospesa (cfr. T.A.R. Campania, I, 16.10.2003, n. 12829). Attesa la richiamata ratio che sorregge la causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. n. 554/99 e s.m., sarebbe veramente paradossale che l’amministrazione fosse costretta, pur se all’esito di una procedura di evidenza pubblica, a contrattare con un’impresa nei confronti della quale pende un procedimento civile per responsabilità dell’appaltatore ex art. 1669 c.c., affidandole proprio quei lavori resisi necessari in conseguenza della negligenza spiegata nell’esecuzione del precedente rapporto contrattuale.
TAR Marche - Sentenza 04/02/2005 n. 114
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Anche ammettendo che la stazione appaltante abbia sempre e comunque la possibilità di valutare i reati eventualmente commessi malgrado l’avvenuto rilascio dell’attestato S.O.A., proprio perché l’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. non elenca quali siano i reati che incidono negativamente sull’affidabilità morale e professionale, questo accertamento non può che essere effettuato in concreto e, quindi, considerando di volta in volta, in relazione alla natura e all’entità dei lavori da aggiudicare, la gravità dei reati in base ad una pluralità di elementi, quali, ad esempio, le modalità ed il tempo in cui sono stati commessi nonché la natura e l’entità della pena inflitta. Si tratta, quindi, di accertamento che presuppone valutazioni chiaramente di natura discrezionale, così che la conseguente decisione finale non può prescindere, soprattutto quando negativa per il soggetto interessato, da una specifica ed adeguata motivazione e dal preventivo contraddittorio.L’art. 75, comma 2, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s. m. non ha affatto previsto una dichiarazione sostitutiva per dimostrare il possesso del requisito della lett. c), ma l’esibizione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti e questa specifica previsione della norma regolamentare è coerente con il contenuto della dichiarazione stessa, dal momento che, come accennato, non sono affatto elencati quali siano, in concreto, i reati che incidono sull’affidabilità e sulla professionalità dell’aspirante concorrente che, quindi, neppure è in grado di poterli validamente individuare in modo autonomo. Del resto, non a caso, a questo accertamento può, invece, direttamente provvedere la stazione appaltante. L’obbligo del partecipante alla gara si limita, dunque, all’invio dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi eventualmente pendenti concretamente ottenibili dalla competenti Autorità e, se da questi certificati non risultano i reati per i quali sia stata disposta la non menzione delle relative condanne, non sussiste alcun obbligo di dichiararle ugualmente.
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 02/02/2005 n. 170
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai fini del punto c) dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., per il quale “in ogni caso il divieto opera anche nei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”, vanno valutate utilmente, a tali fini, le immediate dimissioni dell’interessato con contemporanea presa d’atto delle stesse.
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 18/01/2005 n. 342
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. f) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., integra causa di necessaria esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti la circostanza di essere incorsi in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara. Tale causa di esclusione, peraltro, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante nel corso del pregresso rapporto intercorso con la stazione appaltante, dovendosi reputare sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Sotto tale profilo, infatti, non assume rilievo la sindacabilità giurisdizionale della suddetta valutazione amministrativa, posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, evidentemente scalfito in presenza di un giudizio formulato dalla Amministrazione stessa circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante. Pertanto, occorre rilevare come debba ritenersi sufficiente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione di cui al citato art. 75, lett. f).Deve ritenersi non affetto dalla violazione della richiamata previsione normativa il provvedimento che, nell’escludere il concorrente dalla gara, richiama per relationem il provvedimento con cui, per l’altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione del rapporto contrattuale sulla scorta di gravi inadempienze da parte della stessa impresa, qualora dal richiamato atto di risoluzione del rapporto emerga la contestazione delle condotte implicanti senz’altro una valutazione, ad opera della Amministrazione, di inadeguatezza del contegno tenuto dalla società rispetto alla esigenza di garantire il carattere fiduciario del rapporto.La grave negligenza o malafede non deve essere riferita all’adempimento contrattuale quanto piuttosto all’esecuzione dei lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che, anche in considerazione della possibile consegna dei lavori anteriormente alla conclusione del contratto (art. 120 D.P.R. n. 554/1999), comprende la stessa ipotesi di impossibile consegna dei lavori per cause derivanti dalla condotta dell’appaltatore (art. 120, comma 7, D.P.R. n. 554/1999). D’altra parte, non assume rilievo decisivo la circostanza dell’avvenuta stipulazione, tra Amministrazione ed impresa concorrente esclusa, di altri contratti di appalto anche successivamente all’avvenuta risoluzione del rapporto contrattuale, indicata quale causa di esclusione dalla gara. Sotto tale profilo, infatti, va rilevato - anche sulla scorta della pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 1071/2004 - che l’intervenuta risoluzione del pregresso rapporto contrattuale e, in concreto, la contestazione all’impresa concorrente di specifici e reiterati contegni contrattuali di per sé soli sufficienti ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario, giustificano ex se la disposta esclusione, imponendo piuttosto un obbligo di rafforzata motivazione all’Amministrazione che ritenga di instaurare ugualmente con lo stesso soggetto un nuovo rapporto contrattuale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/12/2004 n. 7894
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La circostanza che il bando di gara faccia esplicito riferimento all’art. 2359 c.c. non può precludere, comunque, all’Amministrazione di disporre l’esclusione di imprese che vengano reputate in una situazione di collegamento sostanziale, al di là delle specifiche previsioni della sopracitata disposizione civilistica, se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure. In tale evenienza, infatti, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 c.c., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente. L’esclusione dalla gara deriva dall’applicazione diretta dei già richiamati principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, anche a prescindere, da una esplicita previsione in tal senso operata dal bando di gara.E’ legittima l’esclusione per collegamento sostanziale tra imprese partecipanti alla medesima gara sulla base di una serie di elementi correttamente valutati: l’indicazione nelle buste spedite dalle suddette imprese della medesima sede amministrativa; la spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; il rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione provvisoria, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; la coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; le altre circostanze basate sull’esame dei documenti allegati; nonché, per altro verso, i rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti. Tali elementi fanno ritenere verosimile la provenienza da un medesimo centro decisionale delle offerte presentate, e plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento di queste ultime, inficiando, così, la regolarità e la correttezza della gara. Non è ammissibile, e deve quindi essere preclusa, la partecipazione alle gare di evidenza pubblica di imprese riconducibili ad un medesimo centro decisionale, sia questo tale strutturalmente o anche soltanto in via contingente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2002, n. 1298). Né la presenza di alcune delle circostanze che fanno presumere un collegamento sostanziale tra le società sopraindicate può essere giustificata dalla ricorrente sulla base dell’esistenza di un consorzio tra le stesse imprese per gestire la parte organizzativa inerente alla loro partecipazione a pubbliche gare. Tale circostanza non fa diminuire i fondati rischi di turbamento della regolarità delle operazioni di gara, ma anzi accresce il convincimento dell’esistenza di intrecci e interferenze tra le imprese, tali da far ritenere violati i principi della segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti.
TAR Basilicata, Sezione Potenza - Sentenza 01/12/2004 n. 806
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La condanna con sentenza ex art. 444 c.p.p. per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 ( per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto committente di lavori edilizi) non configura una fattispecie che incide in modo evidente sulla moralità professionale dell’aggiudicatario. Nella sua ampiezza ed elasticità il concetto di moralità professionale presuppone infatti la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici ma si deve invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (cfr. Cons. Stato, V Sez., 1 marzo 2003 n. 1145, 25 novembre 2002 n. 6482 e 18 ottobre 2001 n. 5517). Ne consegue che la condanna del rappresentante dell’impresa concorrente con sentenza ex art. 444 c.p.p. per il reato in questione non è motivo ex se giustificativo dell’esclusione della concorrente dalla gara, dovendo la stazione appaltante motivare in ordine all’incidenza o meno della stessa sulla moralità professionale dell’impresa.
TAR Basilicata, Sezione Potenza - Sentenza 08/11/2004 n. 749
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nell’ambito dell’espletamento di un gara pubblica può concludersi per l’esistenza di un centro decisionale comune a più imprese partecipanti alla stessa gara, produttivo - per effetto del concordamento o quanto meno della previa conoscenza delle offerte - di una alterazione della “par condicio” dei concorrenti e violazione dei principi di concorrenza e segretezza, soltanto nel caso di pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’“id quod plerumque accidit”, il venir meno della correttezza della gara. Pertanto, deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa per tale motivo nel caso in cui gli elementi indiziari per le valutazioni della P.A. sulla sussistenza o meno di un unico centro di interesse tra più imprese concorrente non siano posti ex ante nella sfera di disponibilità dell’Amministrazione stessa, ma siano ricavabili da documenti rimasti, in prevalenza, estranei agli atti di gara.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 06/11/2004 n. 7719
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Va ritenuta la palese estraneità dei reati urbanistici alla verifica sull’affidabilità morale e professionale, di cui all’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m..
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 11/10/2004 n. 2231
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. prevede che “Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del Codice civile” e quest’ultima disposizione ravvisa il rapporto di controllo nelle seguenti ipotesi: società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, società in cui un’altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria, società che sono sotto l’influenza dominante di altra società, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa, mentre, ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., si concretizza il cd. “collegamento societario” solo quando una società esercita su altra un’ “influenza notevole” e ciò si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.Secondo la giurisprudenza prevalente, l’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., attraverso l’espresso rinvio all’art. 2359 c.c., intende limitare la possibilità di escludere eventuali partecipanti alla gara ai soli casi di società controllate o collegate, secondo l’elencazione contenuta nello stesso art. 2359 c.c.La citata norma di cui alla legge “Merloni” ha natura di norma di ordine pubblico e può trovare applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante, a tutela del principio del corretto e trasparente svolgimento delle gare pubbliche, ma deve essere interpretata in modo non estensivo e non può essere applicata a fattispecie diverse da quelle corrispondenti ai casi previsti e disciplinati dall’art. 2359 c.c.In linea di principio, la stazione appaltante, ad integrazione della disposizione in questione, può ben escludere più offerte di gara provenienti da un medesimo centro decisionale comune, a tutela dei principi di libera concorrenza, segretezza delle offerte e “par condicio” dei concorrenti, ma può farlo solo introducendo nella “lex specialis” di gara la previsione di ulteriori ipotesi, diverse da quelle di cui all’art. 10, comma 1bis, legate all’esistenza di forme di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti, anche senza una necessaria tipizzazione di fatti e situazioni che possono indurre all’esclusione con il richiamo a quegli indizi convergenti. Solo in presenza di tale clausola, quindi, è possibile invocare quei principi di ordine generale che autorizzano ad utilizzare quegli elementi idonei a far presumere l’esistenza di forme di collegamento sostanziale, pur esulanti da quelle richiamate, indirettamente con l’ulteriore richiamo all’art. 2359 c.c., dall’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 01/10/2004 n. 6370
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La norma contenuta nell’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m, secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile”, si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità. L’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto di lavori pubblici, nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che - secondo la previsione del legislatore - si realizza concretamente nelle ipotesi di controllo o collegamento societario indicate dall’art. 2359 del codice civile. E’ significativa al riguardo la circostanza che la norma in esame, attraverso un rinvio recettizio, introduce nella serie procedimentale la normativa sul collegamento e controllo societario elaborata ai fini civilistici e basata esclusivamente su di una presunzione assoluta, iuris et de iure, non suscettibile di prova contraria.La delineata ratio ed il particolare oggetto giuridico tutelato consente di ritenere che con essa il legislatore non ha inteso limitare o escludere il potere dell’amministrazione di governare effettivamente (ed ulteriormente) la serie procedimentale delle gare per l’appalto di lavori pubblici, vietando l’introduzione nella lex specialis di previsioni di clausole relative ad altri fatti e situazioni, cui ricollegare l’esclusione dalla partecipazione alla gara, i quali, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, siano pur tuttavia capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, completezza e segretezza delle offerte presentate da imprese diverse. In tal senso è determinante la considerazione che la previsione della norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. si basa, come già rilevato, su di una presunzione e quindi non esclude che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto. Deve pertanto ammettersi la previsione da parte dell’amministrazione appaltante di clausole di esclusione, non automatiche, dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto. Il potere di accertamento e valutazione di tali situazione ben può essere esercitato dalla commissione di gara che, in quanto incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti ad una gara pubblica e le relative offerte, è in grado di percepire, in modo quanto mai diretto e immediato proprio nell’espletamento della sua specifica funzione anomalie tali da far ritenere sussistente una situazione idonea ad alterare la gara stessa.Ritenuta in via generale legittima la previsione di clausole che concretamente individuano elementi di fatto che integrino o da cui possa desumersi l’esistenza di ipotesi di collegamento tra imprese (al di là ed in aggiunta a quelli già stabiliti direttamente dalla legge), in concreto il limite della legittimità di tali ulteriori previsioni è da rinvenirsi nella loro ragionevolezza e nella loro logicità rispetto alla tutela che intendono perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente. Proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere, quale ulteriore condizione di legittimità del bando, la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’art. 2359 del codice civile, dal momento che una tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 29/09/2004 n. 4206
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia. E’ noto, altresì, che il collegamento è un fenomeno diffuso, realizzato al fine di utilizzare il potenziale economico di varie imprese. E’ altrettanto noto, però, che le situazioni di collegamento agevolano il prodursi di effetti distorsivi sulle gare pubbliche - anche se non arrivino ad integrare fattispecie di reato quale la turbata libertà degli incanti - potendo determinare alterazioni della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza. Le situazioni di collegamento tra imprese costituiscono, quindi, significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi e particolarmente significative al riguardo risultano le ipotesi di collegamento tipizzate dall’art. 2359 c.c.Gli altri casi di collegamento sostanziale tra imprese non sono disciplinati espressamente dalla legge, ragione per cui la giurisprudenza ha individuato, caso per caso, gli elementi utili per poter concludere nel senso che le imprese siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Tale modo di operare si ritiene non abbia alternative e debba costituire una regola generale, poiché le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie e, quindi, è inutile - oltre che inopportuno - tentare di individuare regole valide in ogni caso. L’unica regola da tenere presente è quella che impone di prendere in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale. Pertanto, l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non costituisce prova certa della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura. Perfino in presenza di un gruppo societario deve affermarsi l’indipendenza e l’autonomia sul piano giuridico di ciascuna società, poiché ogni impresa mantiene la sua soggettività e l’esistenza del gruppo non implica il formarsi di una soggettività distinta . Resta fermo, quindi, che al fine di emettere un giudizio occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, verificando le singole situazioni e gli elementi emersi nel corso del procedimento.L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta. Ciò si può ragionevolmente ritenere se le offerte provengano da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengano da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti. In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il pericolo concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè il rischio che - all’esito della gara - non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto - la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese - va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restituito in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa. Per questi motivi deve ritenersi non indispensabile eseguire una prova di resistenza al fine di verificare l’incidenza concreta sulla gara della violazione dei principi di segretezza e di par condicio.
TAR Sicilia, Sezione II Palermo - Sentenza 29/09/2004 n. 1742
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Premesso che la previsione dell’art. 75, lettere b) e c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. riguarda gli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, nelle società cooperative spetta all’atto costitutivo (del quale lo statuto è parte integrante anche se forma oggetto di atto separato: art. 2521, comma 4, c.c.) stabilire “il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società” (art. 2521, comma 3, n. 10, c.c.).Il rappresentante vicario è anch’egli un rappresentate statutario della società (il cui potere rappresentativo è limitato dallo statuto all’attività da compiersi in caso di assenza o impedimento del soggetto investito in via primaria della rappresentanza, limitazione la cui opponibilità ai terzi resta perciò soggetta alla regola di cui ora all’art. 2384, comma 2, c.c.), come tale soggetto alla relativa disciplina. Pertanto, il vicepresidente del consiglio di amministrazione cessato dalla carica nel triennio precedente, da qualificarsi amministratore munito di potere di rappresentanza, deve rendere la dichiarazione ex art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 11/09/2004 n. 1783
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art.10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. prevede che “Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile” e quest’ultima disposizione, a sua volta, individua il rapporto di controllo societario nelle seguenti fattispecie: società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; società in cui un’altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; società che sono sotto l’influenza dominante di altra società, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Il comma 3 dello stesso art. 2359 c.c. ravvisa, inoltre, il cd. “collegamento societario” quando una società esercita su altra società un’“influenza notevole”, e ciò si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.Secondo la giurisprudenza prevalente l’art. 10, comma 1-bis della legge n. 109/1994, attraverso l’espresso rinvio all’art. 2359 del c.c., intende limitare la possibilità di escludere eventuali partecipanti alla gara ai soli casi di società controllate o collegate, secondo l’elencazione contenuta nella richiamata norma del codice civile. Pertanto, gli elementi di carattere formale e sostanziale che la stazione appaltante riscontra quanto all’aspetto esteriore delle offerte, alla sussistenza di vincoli di parentela tra gli amministratori delle tre società concorrenti, al domicilio delle imprese, non integrando la richiamata disciplina civilistica dettata in materia di società dall’art. 2359 c.c., non costituiscono presupposto idoneo a giustificare l’esercizio del potere di esclusione dei concorrenti dalla gara ai sensi del citata art. 10 comma 1-bis. Tali elementi, dunque, non possono di per sé soli considerarsi elementi sufficienti ad inficiare la trasparenza della procedura e l’autonomia delle singole offerte, posto che il collegamento non determinato da un’influenza diretta di una società sull’altra attraverso il possesso di una quota del pacchetto azionario, anche se di minoranza, ma avente soltanto natura indiretta, non costituisce automatico motivo di esclusione dalla gara. Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione delle società concorrenti qualora non sia dato riscontrare nessun intreccio gestionale che possa portare a considerarle frutto di un medesimo potere decisionale.La stazione appaltante può introdurre nella disciplina di gara fatti e situazioni che pur non integrando gli estremi del controllo societario determinino l’esclusione dalla partecipazione alla gara, in quanto suscettibili di arrecare turbativa alla procedura - purché l’individuazione di tali ulteriori ipotesi di esclusione non superi il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione.La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 e gli eventuali ulteriori casi individuati dalla stazione appaltante nella lex specialis, consiste nel fatto che, qualora si verifichi il primo caso, l’Amministrazione potrà automaticamente procedere ad assumere il provvedimento di esclusione, essendovi una presunzione di controllo societario ex art. 2359, comma 1, c.c., mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate da un unico centro decisionale. A queste stesse conclusioni è giunta l’Autorità per la vigilanza sui Lavori Pubblici (atto di regolazione n. 27 del 9 giugno 2000), che dopo un’attenta ricostruzione delle vicende di società controllate e collegate che partecipano ad appalti di lavori pubblici, ha in particolare ribadito che le disposizioni contenute nell’art. 10, comma 1bis, della legge quadro sui lavori pubblici, pongono il divieto di partecipazione solo per quelle imprese che si trovino tra loro in situazioni di controllo e non di collegamento, affermando che sarebbe da ritenere “illegittima la clausola dei bandi che contenga il divieto di partecipazione delle imprese collegate, in quanto il collegamento come fenomeno di tipo organizzativo, non è astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri della procedura”.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 07/09/2004 n. 5792
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La previsione della norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. si fonda su presunzioni e non esaurisce, come tale, le ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto (desumibili, quindi, da indici diversi da quelli - meramente presuntivi - indicati nell’art. 2359 c.c.). Deve, pertanto, ritenersi legittima la previsione da parte dell’amministrazione appaltante di clausole di esclusione non automatiche dalla gara, in presenza di indici ulteriori e diversi rispetto a quelli previsti nella citata disposizione civilistica.Il potere di accertamento e di valutazione di tali situazioni ben può essere esercitato dalla commissione di gara che, in quanto incaricata di vagliare la documentazione e le offerte prodotte dalle imprese partecipanti, si rivela l’organo maggiormente capace di percepire, in modo diretto ed immediato (proprio nell’espletamento della sua specifica funzione), anomalie tali da palesare la sussistenza di una situazione idonea ad alterare la regolarità della competizione.Proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere, quale ulteriore condizione di legittimità del bando, la tipizzazione delle fattispecie di collegamento o di controllo societario, diverse da quelle di cui all’art. 2359 c.c., dal momento che una tale previsione finirebbe per ricondurre il perseguimento dell’interesse pubblico alla correttezza del confronto concorrenziale ad un mero controllo astratto e formale della condizione considerata, esponendo, quindi, l’interesse protetto al pericolo di essere pregiudicato da fenomeni - non facilmente prevedibili nella loro consistenza e nei loro caratteri - di effettivo collegamento tra imprese (capaci, come tali, di alterare la gara).I seguenti elementi di fatto sono idonei a far ritenere l’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese: a) utilizzo della medesima utenza telefonica e fax; b) rilevanti intrecci parentali tra organi rappresentativi e titolari di partecipazioni nelle compagini societarie; c) notevole affinità delle modalità di composizione e presentazione delle offerte; d) identiche modalità di spedizione dei plichi e di costituzione della cauzione provvisoria.Se è vero che il collegamento economico - finanziario tra imprese controllate da società del medesimo gruppo non implica la nascita di un distinto soggetto di diritto o di un autonomo centro di imputazione di rapporti diverso dalle società collegate, le quali conservano la propria autonomia e personalità giuridica (Cass. Civ. 2 febbraio 1988 n. 957; 3 agosto 1991 n. 8532; 29 novembre 1993 n. 11801), e che la situazione di raggruppamento è una situazione societaria diffusa che consente, senza imporre il ricorso allo strumento della fusione, di utilizzare il potenziale economico di varie imprese, è altrettanto vero che tale situazione, ancorché astrattamente lecita, possa integrare, in concreto, situazioni distorsive della par condicio in una gara di appalto.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 07/09/2004 n. 5792
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La notizia relativa all’esclusione di alcune imprese da una procedura di aggiudicazione, in quanto legate da un collegamento sostanziale che rivela l’imputazione delle relative offerte ad un unico centro decisionale, merita senz’altro di essere annotata e pubblicata, per mezzo della sua iscrizione nel casellario informatico, in quanto idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2004 n. 5651
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. è inteso ad evitare che la pubblica Amministrazione abbia a contrarre con soggetto di cui risulti accertata l’inaffidabilità sotto il profilo della moralità professionale. Esigenza, per soddisfare la quale, nell’ipotesi di società diverse da quelle in nome collettivo o in accomandita semplice, il legislatore ha ritenuto necessario estendere l’indagine sui precedenti penali con riguardo a tutti gli amministratori e tecnici che della società hanno fatto parte nel triennio precedente la gara. Il giudizio di inidoneità morale degli imprenditori persone giuridiche poggia, invero, sulla convinzione che vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole di quelle persone fisiche che svolgono od abbiano svolto di recente un ruolo rilevante all’interno dell’impresa, abbia inquinato l’organizzazione aziendale. Una presunzione che è assoluta, nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all’interno dell’organizzazione di impresa, e relativa, consentendo così all’impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui questo sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo, che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell’influenza negativa recata dal soggetto medesimo.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 05/08/2004 n. 5464
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il divieto normativo contenuto nell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. si basa, attraverso il richiamo dell’art. 2359 c.c., su di una presunzione e non può escludersi che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare una gara di appalto, il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire e cioè la corretta individuazione del “giusto” contraente.Va ritenuta la riconducibilità delle offerte di due imprese allo stesso centro di interesse con conseguente alterazione della trasparenza della gara e della par condicio dei concorrenti in presenza dei seguenti elementi: invio del plico contenente l’offerta nello stesso giorno alla medesima ora, con uguali modalità e dallo stesso ufficio postale; polizza fideiussoria rilasciata dalla stessa compagnia e medesima agenzia con numero progressivo vicino e stessa data; risorse di gestione dell’impresa (telefoni e fax) dislocate all’indirizzo sede legale dell’altra ditta; collegamento tra i due concorrenti individuabile da intrecci parentali tra organi rappresentativi e titolari di partecipazioni tra le compagini societarie; affinità nella redazione degli atti di gara.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 26/07/2004 n. 5318
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. espressamente menziona anche le sentenze di condanna patteggiate ai sensi dell’art. 444, c.p.p., come idonee a provocare la conseguenza dell’esclusione dalla gara, in rapporto all’avvenuta commissione di reati rivelatori di un’indole deontologicamente confliggente con i doveri e le prerogative di una determinata attività professionale (amministratore di società). Vengono in rilievo anche le condanne riportate prima dell’assunzione della carica sociale ed evidenzianti l’assenza dei requisiti necessari per legge. Risulta comunque ininfluente il grado di diligenza adoperato dalla società nel controllare i soggetti preposti alle sue più importanti cariche, trattandosi solo dell’oggettiva carenza di precise qualità, mentre la non menzione delle condanne stesse (nei certificati ad uso dei privati) non ne elimina la consapevolezza in capo al condannato, coincidente di regola con l’azienda medesima per il sussistente rapporto (fiduciario) d’immedesimazione organica, tanto più che la società stessa potrebbe dissociare le proprie responsabilità esclusivamente prima dell’apertura della gara.
TAR Lazio, Sezione IIIbis Roma - Sentenza 23/07/2004 n. 7294
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Lo scopo dell’innovazione normativa introdotta dalla legge n. 415/1998 con l’inserimento del comma 1bis all’art. 10 della legge quadro sui lavori pubblici, in conformità alla normativa europea, è di evitare che collegamenti tra imprese in apparenza concorrenti nella medesima gara di appalto ne alterino la regolarità sostanziale. Il venir meno, in sede di prequalifica, di uno dei due possibili soggetti collegati esclude ogni ipotesi di intreccio anticoncorrenziale in gara.
TAR Calabria, Sezione II Catanzaro - Sentenza 22/07/2004 n. 1679
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Chiarito che il fenomeno del collegamento sostanziale tra imprese concorrenti in materia di pubbliche gare, in quanto direttamente riconducibile al rispetto dei principi generali di segretezza, serietà delle offerte e par condicio, prescinde da una specifica previsione legislativa o regolamentare (come, peraltro, dimostrato dalla rilevanza accordata dalla giurisprudenza amministrativa al fenomeno in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), dal rilievo riconosciuto ai predetti principi non può che discendere l’esigenza di limitare al massimo il rischio che all’esito di una gara, a causa della ammissione di offerte riconducibili ad un centro decisionale unitario, la pubblica amministrazione sia indotta a contrarre con un soggetto diverso da quello che sarebbe stato individuato all’esito di una procedura emendata da effetti distorsivi di sorta. Tenuto conto che tale rischio coinvolge direttamente il bene della correttezza della procedura di evidenza e della concorrenza tra imprese, detto bene va salvaguardato, nei limiti del possibile, ex ante, nel momento stesso in cui viene messo in pericolo e senza attendere la sua effettiva lesione, non potendo la collettività addossarsi il costo di gare viziate dalla partecipazione di imprese governate da un unico centro decisionale, giacché ciò significherebbe ammettere e tollerare una possibile violazione ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Pertanto, la predetta esigenza di protezione, per così dire, anticipata, della regolarità della procedura di evidenza pubblica, ove coniugata alle obiettive difficoltà di accertamento degli effetti distorsivi concretamente prodotti sullo svolgimento della gara, e sui suoi esiti, dalla partecipazione di due o più imprese sostanzialmente collegate ovvero riconducibili ad un unico centro decisionale, nonché all’interesse alla celerità ed al non aggravamento della medesima procedura, non può che condurre a ritenere che i poteri di reazione della stazione appaltante e di ripristino della legalità violata non debbano dipendere dall’acquisizione di una prova certa del collegamento, né tanto meno dei suoi effetti distorsivi sulla procedura (sì da richiedere una vera e propria prova di resistenza relativa agli effetti concreti della partecipazione delle imprese collegate), dovendo tali poteri essere esercitati anche sulla base di una mera prova presuntiva della sussistenza di un fenomeno di collegamento sostanziale, purché tale prova attenga ad indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a giudicare verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, l’avvenuta violazione dei principi di serietà e segretezza delle offerte, e pertanto la non regolarità, secondo l’ordinamento, dell’avvenuta scelta del contraente dell’amministrazione. Ne discende che la stazione appaltante, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis non può ammettere alla gara, o se già ammesse, deve procedere alla relativa esclusione, offerte provenienti da imprese formalmente distinte, ma di fatto riconducibili ad un unico centro decisionale, allorquando tale collegamento sostanziale risulti da elementi indiziari, purché connotati dalla gravità, precisione e concordanza, e ciò senza alcuna necessità di esperire un’indagine ulteriore diretta all’acquisizione della prova certa del medesimo collegamento ovvero dei suoi effetti concreti sugli esiti della procedura.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 19/07/2004 n. 5196
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. stabilisce che non possono partecipare alla medesima gara le imprese che si trovino in una delle situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.. Deve sottolinearsi la equivalenza tra la nozione interna di imprese controllate e quella di fonte comunitaria di imprese collegate (ultima parte dell’art. 2359 c.c.).L’art. 2359 stabilisce che sono società controllate le società: 1) in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto la influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Sono collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole (che si presume in caso di titolarità del quinto delle azioni).La ratio della legge in materia di lavori pubblici consiste nell’evitare il turbamento nello svolgimento della gara, derivante da situazioni di influenza dominante tra più imprese, che possano influire sulle offerte delle concorrenti, sulla loro media, e sulla conseguente soglia di anomalia, con connessa violazione dei principi di segretezza dell’offerta, della par condicio e della trasparenza. Non può pertanto ritenersi che tale divieto di partecipazione (che determina la esclusione) si applichi solo alle società, perché è evidente che la struttura di impresa non societaria costituirebbe soltanto lo strumento per frodare la legge. Risulta, peraltro, evidente dal combinato disposto delle norme che la legge ha esteso a tutte le imprese, sia individuali che collettive, a prescindere dalla forma che in concreto rivestano, la disciplina, chiaramente dettata per le società, di cui all’art. 2359 c.c.. Infatti, se il suddetto articolo del codice civile tende a tutelare determinati valori nella materia societaria (quali per esempio, il pericolo di “annacquamento” del capitale sociale tra società controllate o collegate che abbiano partecipazioni reciproche o che acquistino azioni l’una dell’altra) o a disciplinare particolari aspetti (come l’esercizio del diritto di voto), l’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/1994 e s.m. già letteralmente si riferisce non alle sole società, ma alle imprese tutte, intese quali potenziali partecipanti, seppure richiamando l’art. 2359 c.c., ai fini della individuazione del controllo o collegamento. D’altronde è noto che non ogni impresa (sia individuale ma anche collettiva) è anche società, e che la società non è sempre impresa (non è impresa la società occasionale o la societas unius negotii). Rimandando all’art. 2359 c.c., la legge quadro sui lavori pubblici fa rilevare il fatto che, in virtù di incroci di partecipazioni, di collegamenti tra amministratori, di patti parasociali, o per altre situazioni di influenza notevole, si rilevi la esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello che, con la maggioranza dei voti, si avvera nelle società controllate o collegate. Le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o partecipazioni in genere, la esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono essere le più varie. Quello che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle gare, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società, delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse. Laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi (vincoli contrattuali parasociali, coincidenza tra organi esecutivi, partecipazioni incrociate), essa può essere, tuttavia, desunta da elementi indiziari, e pur tuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci e peraltro neanche contestati in fatto (nella specie, coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, coincidenza della medesima compagnia per la polizza fideiussoria, medesima agenzia, stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, contiguità di sedi tra impresa al medesimo numero civico della stessa via, parentela tra imprenditori individuali).L’art. 10 comma 1bis fissa con certezza una ipotesi tipica di esclusione, ovvero la situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. Si tratta di una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che non può essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia. Al di fuori della suddetta ipotesi di presunzione assoluta, spetta all’ente aggiudicatore, ed eventualmente al giudice amministrativo investito della questione, accertare la sussistenza di situazioni di intreccio tra gli elementi amministrativo, dei rappresentanti o tout court, tra gli imprenditori, tali da consentire la reciproca conoscibilità delle offerte e dunque da imporre la esclusione delle offerte. Facendo applicazione dell’istituto della presunzione semplice (art. 2729 c.c.), che si fonda su indizi gravi, precisi e concordanti, la stazione appaltante (e poi il giudice) adotta un procedimento logico in base al quale si desume la esistenza di un fatto ignoto o non del tutto provato (la esistenza di un unico centro decisionale), da fatti noti e non contestati (pluralità di coincidenze quantomeno sospette, su descritte), nel presupposto della regolarità nella successione di fatti appartenenti alla medesima serie e tipo. D’altronde è evidente che la norma imperativa a tutela della concorrenza nella specie, in mancanza di situazioni acclarate di controllo, non viene direttamente lesa, ma piuttosto elusa, sicchè la stazione appaltante (e poi il giudice) non può che fare applicazione di deduzioni logiche alle quali, tuttavia, non può sottrarsi (né l’una né l’altro), se non a costo di fare recedere quelle esigenze di tutela al cui presidio le norme imperative, antidistorsive della concorrenza, sono poste.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 28/06/2004 n. 4789
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., ma poi in altre disposizioni della stessa legge, sia pure ad altri fini, vi è ampio riferimento sia al controllo che al collegamento societario. Evidentemente ciò non esclude che possano essere introdotti nella disciplina di gara fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del controllo o del collegamento societario civilistico, siano idonei ad alterare la serietà, l’indipendenza e la completezza delle offerte, oltre che la loro segretezza, e che ne determinino l’esclusione dalla partecipazione alla gara. Pertanto, la stazione appaltante può prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non superi il limite della ragionevolezza e della logicità, al fine di non aggravare in modo eccessivo il procedimento, che deve pur tendere ad un’ampia partecipazione al fine della scelta del giusto contraente. Le situazioni di collegamento sostanziale tra imprese derivano, quindi, da significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi e concordanti. La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art.10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione potrà automaticamente procedere ad assumere il provvedimento di esclusione, essendovi una presunzione di controllo societario ex art. 2359, comma 1, c.c., mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate da un unico centro decisionale.Il provvedimento di incameramento della cauzione, basato sulla gravità degli indizi in conformità al Patto di integrità, configurando una significativa estensione dei presupposti per l’esercizio del relativo potere sanzionatorio non può ritenersi consentito.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 28/06/2004 n. 4774
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. alle lettere b) e c) individua, per i diversi tipi di impresa, i soggetti che non possono stipulare i contratti di appalto di lavori pubblici. Sia che si tratti di impresa individuale sia che si tratti di impresa esercitata in forma di società il divieto di contrattare, e quindi di partecipare alle gare, concerne i titolari del potere di rappresentare l’impresa o la società. Si parla infatti di direttore tecnico o di titolare per l’impresa individuale, di socio o di direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, di amministratori muniti di poteri di rappresentanza o di direttore tecnico se si tratta di altri tipi di società. La norma, quindi, prende in considerazione i soggetti che hanno la responsabilità tecnica dell’impresa e quelli che, avendo il potere di rappresentanza, sarebbero chiamati a stipulare il contratto. La situazione o posizione giudiziaria di soci diversi non assume rilievo.
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 18/06/2004 n. 4219
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. prevede l’esclusione dalle gare d’appalto per quei soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara. Pertanto, la norma si riferisce espressamente a violazioni commesse dall’appaltatore in fase di esecuzione dell’appalto, mentre le asserite inadempienze dell’impresa che si riferiscono alla fase antecedente alla stipula del contratto sono estranee al campo di applicazione della norma.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 17/06/2004 n. 9571
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., recante il regolamento generale sui lavori pubblici ai sensi dell’art. 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nel dettare l’elenco tassativo delle cause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, alla lettera a), enumera solo lo “stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo”, ovvero il caso in cui nei confronti del soggetto “sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”, ma non menziona, e tale omissione non sarebbe senza significato, la procedura di amministrazione straordinaria. Al riguardo va affermata la prevalenza della norma recata dal citato regolamento su quella di cui all’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.. L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 è stato, infatti, introdotto dal D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 (poiché l’originaria formulazione della disposizione non era stata ammessa al visto della Corte dei conti). E’ dunque successiva a quella del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 ed ha svolto effetti di abrogazione tacita sulla previsione precedente. Né può sostenersi che la norma sulla qualificazione sia speciale o logicamente prevalente su quella relativa ai requisiti di partecipazione alle gare d’appalto. Ed infatti entrambe le norme hanno carattere speciale e disciplinano, in definitiva, la stessa cosa: non avrebbe infatti senso ammettere alla gara un soggetto la cui qualificazione Soa sia decaduta o sia non conseguibile. Se la norma successiva, con una scelta innovativa rispetto al testo del decreto sulla qualificazione, non ha inserito l’amministrazione straordinaria tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, non può ritenersi che, ai diversi fini della qualificazione e della certificazione Soa dell’impresa, il trattamento dell’amministrazione straordinaria possa essere contrario e diametralmente opposto. Vi è un’antinomia tra le due previsioni, che va dunque risolta, nella specie, secondo l’ordinario e generale criterio cronologico (trattandosi di atti fonte equiordinati ed entrambi introduttive di norme speciali). Peraltro, la precisa scelta di eliminare l’amministrazione straordinaria dal novero delle cause impeditive nell’ambito dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. non è superabile in via di integrazione analogica, trattandosi di norma limitatrice della capacità speciale delle imprese e dunque soggetta a criteri di interpretazione restrittivi.
TAR Lazio, Sezione Latina - Sentenza 11/06/2004 n. 409
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che prevede la preclusione della partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del c.c., non esaurisce le ipotesi ricorrendo le quali è consentita l’esclusione delle imprese partecipanti. Pertanto, legittimamente l’Amministrazione appaltante può prevedere nel bando di gara altre ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge. Ciò in quanto il legislatore, nell’occuparsi delle imprese fra loro connesse, ha direttamente escluso dalla partecipazione alle gare quelle che si trovano (fra loro) in situazione di controllo, mentre ha lasciato all’Amministrazione di prevedere la rilevanza del collegamento fra le imprese e di valutare, anche senza la previa tipizzazione di fatti e di situazioni, i più vari fenomeni di collegamento suscettibili comunque di intaccare i princìpi che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche, consistenti nella libera concorrenza, nella segretezza delle offerte, nella par condicio dei concorrenti. Ne discende che, allorquando si concreti una delle ipotesi (di controllo) normativamente previste (e cioè, ex art. 2359 c.c., primo e secondo comma, qualora una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di un’altra società, qualora una società possa esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria di un’altra società, o qualora l’influenza dominante derivi da particolari vincoli contrattuali), l’esclusione dalla gara costituisce atto vincolato, ritenendosi presunto il controllo fra imprese. Mentre, allorquando si realizzi una ipotesi di collegamento (giusta il terzo comma del cennato art 2359 c.c.) - salvo che il bando, individuando specificamente e tipizzando una o più ipotesi del genere, ne abbia già previsto la rilevanza (in tal caso l’esito della esclusione sarebbe inevitabile) - deve essere verificato in concreto se la fattispecie possa ragionevolmente far concludere per la violazione dei predetti princìpi posti a presidio di una corretta procedura. Ma con l’ulteriore specificazione che le ipotesi di collegamento previste come rilevanti nel bando di gara non devono porsi come irrazionali rispetto alla tutela che si intende perseguire. L’Amministrazione, pertanto, ben può ritenere rilevante una qualche connessione fra imprese che sia tale da far verosimilmente concludere, secondo l’id quod plerumque accidit, che le offerte possano provenire, nella sostanza, da un medesimo centro decisionale, o che siano dalle imprese interessate reciprocamente conosciute, anche se non espressamente concordate.Le sanzioni previste dall’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. non sono applicabili in via analogica con riferimento all’ipotesi di cui al comma 1-bis del medesimo art. 10, atteso che le norme sanzionatorie non possono applicarsi al di fuori dei casi e dei tempi in esse considerati (art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale; art. 1, secondo comma, della legge 24 novembre 1981 n. 689).
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 09/06/2004 n. 5425
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
I vincoli familiari, gli intrecci esistenti tra le società ed i soggetti che, all’interno di dette società, ricoprono ruoli di massima importanza, unitamente ai margini che differenziano i ribassi offerti, possano indurre a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le imprese , tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti e, conseguentemente, di mettere in pericolo la correttezza della gara.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 07/06/2004 n. 2360
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Non si può dare particolare rilievo all’avvenuta estinzione del reato di cui alla pena patteggiata per decorso del termine quinquennale ex art. 445, comma 2, c.p.p. anche perché, secondo un pronunciamento della Suprema Corte in sede penale, l’estinzione di ogni effetto penale non trova applicazione in relazione all’eliminazione dell’iscrizione della sentenza nel casellario giudiziale, dal momento che tale iscrizione non rientra tra gli effetti penali della condanna. In conseguenza, anche a fronte di una pronuncia di estinzione, la Pubblica Amministrazione è in grado di venire a conoscenza delle sentenze di condanna intervenute nei confronti del soggetto interessato e, pertanto, il problema che si pone all’interprete è quello di stabilire quale valore la stazione appaltante può attribuire a tale risultanza soprattutto quando, come nel caso di specie, la dichiarazione giudiziale di estinzione è intervenuta prima del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante. Atteso quanto sopra, e considerato che l’estinzione del reato di cui all’art. 445, comma 2, c.p.p. è basata sulla verifica di due requisiti (decorso di un quinquennio e mancata commissione di altri reati della stessa indole), tanto da far dubitare che tali presupposti possano essere provati attraverso un’autocertificazione dell’interessato senza una pronuncia del giudice competente, è da ritenersi che l’art. 75, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., configuri, in via generale, una causa di esclusione automatica dalle procedure di affidamento degli appalti nei confronti di coloro che sono stati condannati, anche con una sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per un reato che incida sull’affidabilità morale e professionale.La clausola di salvezza rappresentata dal richiamo all’art. 445, comma 2, c.p.p. sembra quindi doversi intendere nel senso di escludere ogni forma di automatismo in presenza di una causa di estinzione del reato senza che ciò precluda, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice (o perché richiesto dal bando di gara di indicare anche tali reati ovvero perché risultante dal certificato del casellario giudiziario) di valutare comunque gli stessi fatti materiali al fine di accertare l’affidabilità morale e professionale dell’impresa.Il concetto di moralità professionale presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece essa adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato. I margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell’esclusione da una gara d’appalto non consentono, infatti, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva. E’, pertanto, illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in caso di mancata motivazione circa l’incidenza della fattispecie di reato, in relazione ai suoi connotati materiali, sull’affidabilità morale e professionale della società aggiudicataria.
TAR Toscana, Sezione I - Sentenza 07/06/2004 n. 1881
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:…h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”. La data dalla quale va computato il periodo di esclusione è quella riferita al momento in cui la falsa dichiarazione è stata resa dall’impresa. Non è, invece, quella in cui l’illecito viene annotato nel Casellario dell’Autorità di vigilanza, né quella dell’accertamento dello stesso da parte della Stazione appaltante. Tale interpretazione contrasta sia con la lettera della norma, sia perché in tal modo si finirebbe col far dipendere la decorrenza della sanzione interdittiva da un evento incerto nel quando e, comunque, del tutto sganciato dal concreto comportamento dell’impresa interessata.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 03/06/2004 n. 5185
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. stabilisce l’esclusione dalle gare delle imprese “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”. Pertanto, laddove non vi sia corrispondenza tra il soggetto che ha bandito la gara e quello che ha subito gli effetti della “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati” precedentemente, non si rientra nell’ipotesi disciplinata dalla norma richiamata (fattispecie relativa a diversi compartimenti Anas).In astratto, la risoluzione ex art. 119 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. di un precedente rapporto costituisce valido presupposto per l’applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. f), del medesimo regolamento - utili elementi di valutazione, al riguardo, sono contenuti nelle determinazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici n. 16/23 del 5 dicembre 2001 e n. 13 del 15 dicembre 2003 -, ma, in concreto, devono essere considerate tutte le circostanze che inducono a concludere per l’inaffidabilità dell’impresa, prime tra tutte, le contestazioni relative all’applicabilità del citato art. 119.
TAR Lazio , Sezione III Roma - Sentenza 31/05/2004 n. 5126
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Esiste nell’attuale ordinamento giuridico una specifica norma di carattere legislativo, l’art. 2359 c.c., che individua puntualmente le ipotesi in cui si può dire che vi sia un collegamento fra due imprese: è fuori discussione, pertanto, che qualora si verifichi una delle fattispecie di cui al citato articolo non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento deve ritenersi come accertato. Se, però, non si versa specificamente in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 2359 c.c., allora non può ritenersi esistente quello stesso automatismo e occorre ricercare in concreto l’esistenza di quell’unico centro di interessi che permette di affermare la ricorrenza di un’ipotesi di collegamento sostanziale. Nel caso in cui l’Amministrazione si limita ad individuare solo alcuni elementi formali essi, se possono essere considerati indizi della presenza del detto unico centro di interessi, per la loro stessa natura indiziaria e presuntiva non ne consentono la sicura affermazione. In casi del genere, ove gli elementi rinvenibili ex ante appunto non consentono di stabilire la presenza di un serio ed effettivo collegamento fra le imprese partecipanti alla stessa gara, è necessario verificare in concreto l’esistenza di tale collegamento. Tale verifica non può che essere fatta valutando le offerte presentate, individuando se le stesse, per il complesso degli elementi che le caratterizzano, possono essere imputate ad un unico centro decisionale.
TAR Liguria, Sezione II - Sentenza 13/05/2004 n. 753
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno manifestato grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante. Rientra nella fattispecie il caso in cui l’amministrazione appaltante ha dovuto ricorrere, in occasione di un precedente rapporto di appalto con la società concorrente, alla procedura prevista dall’art. 119 del citato decreto che prevede la risoluzione del contratto qualora l’inadempimento permanga, nonostante la diffida e l’assegnazione di un termine posto dal direttore dei lavori all’appaltatore per la consegna dei lavori in ritardo. Non vi è dubbio che la norma in esame, nel considerare situazioni di reiterata inadempienza degli obblighi dell’appaltatore, formuli un’ipotesi di grave negligenza nell’esecuzione del contratto, che ben può essere accertata, in via amministrativa, oltre che giudiziaria, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza amministrativa e dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Si tratta di comportamenti che non si riducono a semplici casi di scarsa diligenza, ma che si sostanziano in atteggiamenti gravemente colposi.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 11/05/2004 n. 598
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., impone alle stazioni appaltanti di escludere dai procedimenti di cui si tratta esclusivamente le imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile. Il legislatore, quindi, ha individuato una sola ipotesi in cui certamente le imprese, pur soggettivamente distinte, costituiscono un solo centro d’interessi, circostanza obiettivamente in contraddizione con il principio della concorrenza, che ispira il meccanismo degli appalti pubblici. Ciò non esclude che nella concreta pratica siano individuate ipotesi ulteriori rispetto a quella descritta dal legislatore, ma l’accertamento dovrà essere condotto in termini tali da escludere che, per tale via, si giunga a limitazioni ingiustificate della concorrenza. Di conseguenza, l’esclusione dalla gara potrà essere pronunciata quando il collegamento sostanziale sia dimostrato, eventualmente anche mediante presunzioni, mentre il condivisibile scopo di prevenire il collegamento fra le imprese, favorendo la concorrenza, non può portare al contraddittorio risultato dell’esclusione dalle gare di imprese, nei cui confronti nulla è stato accertato con sicurezza. La composizione azionaria incrociata, ovvero l’intreccio tra le proprietà dei concorrenti rileva qualora si giunga a dimostrare l’esistenza di un solo centro d’interessi (al riguardo, si è appena osservato come ciò rilevi esclusivamente nei termini di cui all’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.). I vincoli di parentela tra i soci e/o amministratori sicuramente non sono di per sé sintomo certo d’identità d’interessi; gli stessi rilevano allo stesso modo in cui può rilevare l’identità degli organi dotati di poteri di rappresentanza, e cioè quando la comunanza di questi, nelle ditte concorrenti, consenta di ritenere conoscibili le rispettive offerte. La comunanza ed ancor più la contiguità di sede legale e/o amministrativa, la coincidenza e promiscuità di utilizzo di utenze telefoniche non può avere valore superiore a quello di mero indizio. Altrettanto può essere affermato in relazione alle particolari modalità di confezionamento delle offerte, da cui deve essere chiaramente desumibile una preparazione congiunta di due o più offerte da parte di un unico centro di interessi, in particolare, contestualità di spedizione dell’offerta, identità delle polizze fidejussorie assunte congiuntamente con la medesima società con modalità rilevabili dalla data d’emissione e dai numeri d’ordine delle stesse, medesima e/o similare veste grafica di redazione degli atti di gara.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 04/05/2004 n. 2722
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Possono essere ritenuti sufficienti per affermare l’esistenza di un’ingerenza reciproca nell’attività delle diverse imprese e, quindi, per considerare violato il principio di segretezza delle offerte i seguenti elementi: le buste contenenti i plichi hanno la stessa dimensione e colore, e presentano la stessa impostazione grafica; i plichi risultano spediti dal medesimo ufficio postale, il medesimo giorno, con le medesime modalità di invio; le domande di partecipazione alla gara, la dichiarazione sostitutiva del casellario giudiziale e la dichiarazione di subappalto sono compilate con grafia apparentemente simile e le marche da bollo sono annullate tutte con il medesimo segno grafico; le dichiarazioni relative all’ottemperanza della legge 68/99 sono redatte con una formulazione analoga, con la medesima impostazione grafica e su fogli uso bollo; le polizze fideiussorie, presentate quale cauzione provvisoria, sono rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazione e dalla stessa agenzia, nel medesimo giorno e con numero progressivo successivo; in tutte le polizze risulta il medesimo errore nell’oggetto dell’assicurazione; le ditte hanno la stessa sede e lo stesso numero telefonico e di fax; i legali rappresentanti hanno tutti la propria residenza allo stesso indirizzo. Il fatto addotto a giustificazione, secondo cui per gli adempimenti connessi alla partecipazione alla gara si è occupato il medesimo soggetto (una società di servizi) predisponendo i documenti necessari per prendere parte alla competizione, acuisce i rischi di commistioni e interferenze.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 22/04/2004 n. 2318
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c.. Poiché la citata disposizione si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. Pertanto, deve ritenersi illegittima l’introduzione - nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura - di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura. L’art. 10, comma 1bis, ha natura di norma di ordine pubblico, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’Amministrazione appaltante, tenuto conto che l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, seppur provenendo formalmente da due o più imprese, sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.Tale norma non può essere dunque interpretata in modo estensivo. La Stazione appaltante può prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura. Le fattispecie di collegamento fra le imprese, rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, non sono solo quelle previste dall’art. 2359 c.c., atteso che la previsione della norma civilistica richiamata dalla citata norma dell’art. 10 si basa su di una presunzione, e quindi non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto; per conseguenza, legittimamente l’Amministrazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, ulteriori ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogiche rispetto alla tutela che intendono perseguire.E’, evidentemente, opportuno prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando. Non è altrettanto opportuno che tale clausola tipizzi fatti e situazioni, atteso che al fine di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla scelta del migliore contraente, occorre poter valutare e prendere in considerazione tutte le situazioni concrete di alterazione della gara, anche quelle ex ante imprevedibili.Al fine di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio, ed è quindi abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza, rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c., occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 20/04/2004 n. 3386
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ illegittima l’esclusione ex art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. qualora l’impresa partecipante, mediante il mutamento della compagine sociale ed in particolare la revoca della qualità di socio accomandatario unitamente alla intrapresa azione di responsabilità nei suoi confronti, evidenzia la piena e totale volontà di dissociarsi rispetto alla condotta posta in essere dal socio.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 20/04/2004 n. 1128
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La situazione di controllo sostanziale, che legittima l’esclusione dalle gare, deve “costituire oggetto di apposita puntuale prova dell’esistenza di un unico centro decisionale o di interessi comuni o comunque tale da far ritenere possibile una reciproca conoscenza o un condizionamento delle rispettive offerte” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 560 del 4 febbraio 2003), basata su “fatti gravi, precisi e concordanti in presenza di quali, secondo l’id quod plerumque accidit, si può ragionevolmente ritenere si sia verificato un inquinamento della gara e una violazione del principio di segretezza” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 923 del 25 febbraio 2002). Quanto ai fatti dai quali si può trarre tale ragionevole convincimento, la giurisprudenza ha identificato, tra l’altro, la situazione di egemonia di un’azienda rispetto ad altra, di partecipazione alla gestione o commistione di organi sociali (Cons. Stato, Sez. IV, n. 949 del 15 febbraio 2002), amministrativi o tecnici; le modalità concrete di presentazione dell’offerta, quali spedizioni nello stesso giorno dal medesimo ufficio postale (con numero progressivo di raccomandata), polizze fidejussorie rilasciate dalla stessa società di assicurazione e contrassegnate da un numero progressivo, nonché ripetizione dell’identico comportamento in più gare (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6424 del 27 dicembre 2001); ovvero ancora che le ditte abbiano la medesima sede, lo stesso indirizzo, numero di telefono o di fax (Tar Veneto, Sez. I, n. 1525 dell'11 novembre 1997); precisando, peraltro, che la valutazione va fatta caso per caso, alla stregua della concreta situazione di fatto.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 15/04/2004 n. 2150
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
I principi costituzionali sull’efficienza dell’azione amministrativa richiedono che siano apprestati strumenti preventivi in grado di eliminare, o attenuare fin dove possibile, alterazioni della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica. Questo è il fondamento essenziale della disposizione contenuta nell’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che prende in considerazione solo uno dei casi tipici in cui più agevolmente può determinarsi una lesione della concorrenza, quello delle società controllate, ma che non esclude affatto che altre ipotesi siano dalle Amministrazioni aggiudicatrici prese in considerazione in forza del principio soprarichiamato, al fine di evitare preventivamente possibili incisioni del principio della concorrenza. La tutela di tale interesse non può estendersi solo ai casi in cui vi sia stata lesione in concreto dell’interesse stesso, ma deve riguardare anche le ipotesi in cui sia possibile metterlo in pericolo attraverso modalità di espletamento delle gare che non siano di assoluta garanzia per il corretto svolgimento del gioco concorrenziale.E’ legittimo il bando di gara che prende in considerazione anche il collegamento sostanziale delle imprese, oltre che il controllo da parte di altra impresa partecipante alla gara, con una formulazione solo esemplificativa che può essere integrata nel corso degli adempimenti istruttori della procedura concorsuale con quelle altre situazioni idonee potenzialmente a pregiudicare l’interesse pubblico essenziale al corretto svolgimento del gioco concorrenziale. L’Amministrazione può pertanto considerare gli elementi che in concreto possono integrare la lesione, anche solo potenziale, della concorrenza in applicazione delle disposizioni del bando di gara e dell’allegato Patto di Integrità. La circostanza che anche non vi sia una prova certa del collegamento sostanziale, ma solo indici rivelatori della concreta possibilità della sua esistenza, corrisponde ad una costante delle fattispecie preordinate alla prevenzione di un pregiudizio di interessi pubblici così fortemente tutelati.Appare, in particolare, significativo l’elemento di collegamento sussistente nella scelta, da parte di imprese in cui padre e figlio hanno ogni potere di gestione ovvero una influenza dominante, di un unico professionista per fissare la sede delle due imprese senza uno specifico recapito telefonico, con il che in questo soggetto potevano confluire atti, notizie ed informazioni riferite all’attività delle due imprese.
TAR Lazio, Sezione IIIbis Roma - Sentenza 30/03/2004 n. 2955
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ illegittima l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto della Pubblica Amministrazione di società collegate e solo perché collegate, atteso che il gruppo non costituisce un soggetto (o comunque un centro di interessi) autonomo rispetto alle società collegate, le quali mantengono la loro piena autonomia e indipendenza sul piano giuridico. Sarà soltanto la valutazione del caso di specie che potrà condurre alla esclusione delle offerte dal momento che il collegamento tra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte a un unico centro decisionale, con conseguente automatica violazione del principio di segretezza delle offerte, si può verificare solo quando tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante di una sull’altra o perché esiste un controllo, ai sensi dell’art. 2359 del c.c., o perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che faccia ritenere plausibili una reciproca conoscenza o un condizionamento delle rispettive offerte.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/03/2004 n. 1660
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Non può ritenersi in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara colui il quale abbia riportato una condanna penale per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale del concorrente. La sentenza che applica la pena ad istanza di parte, deve essere equiparata a tutti gli effetti, per i fini che interessano, alla sentenza di condanna.La preclusione della partecipazione alla gara di chi non sia in possesso dei necessari requisiti di moralità è insita nelle disposizioni di carattere generale che governano le pubbliche gare e prescinde da un’esplicita previsione del bando.La clausola del bando che prescrive una dichiarazione sostitutiva in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, pur nell’ambiguità della formulazione ed anche nella mancanza di una clausola esplicita di esclusione per mancanza di tali requisiti, implica anche che la dichiarazione del concorrente sia completa e tale da non indurre in errore l’amministrazione nella valutazione discrezionale dei presupposti e quindi della sussistenza o meno dei requisiti in questione in capo al soggetto che abbia riportato sentenza equiparata a sentenza di condanna per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 20/03/2004 n. 484
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In una gara di appalto pubblico il collegamento fra imprese, idoneo a far ritenere plausibile il condizionamento o la conoscenza tra le relative offerte, sussiste quando tali imprese siano ascrivibili ad un centro di interessi comune e si configura quando la presenza dello stesso centro decisionale sia individuato attraverso elementi oggettivi, quali una situazione di influenza dominante perché esiste un controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., oppure perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza. L’esistenza, inoltre, di una situazione di collegamento sostanziale tra società partecipanti ad una gara può inficiare l’esito della gara stessa solo se sia dimostrata in concreto la violazione dei principi di segretezza e trasparenza posti a garanzia della correttezza della procedura, dovendosi presumere, salva prova contraria, l’autonomia imprenditoriale degli amministratori delle società anche in ipotesi di collegamento sostanziale. Ne discende, pertanto, che un’ipotesi di collegamento societario non è idonea di per sé a concretizzare quegli effetti distorsivi atti ad inficiare il buon esito della procedura di gara.
TAR Sicilia, Sezione Catania - Sentenza 12/03/2004 n. 626
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Non sussistono collegamenti tra le imprese atti a ricondurre ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio della segretezza delle offerte, nel caso in cui sussistono una serie di elementi quali la utilizzazione del medesimo istituto di credito che ha emesso le singole polizze assicurative; del medesimo ufficio pubblico che ha autenticato, nello stesso giorno, i documenti; del medesimo ufficio postale ove è stata effettuata la spedizione; elementi tutti che possono considerasi gli effetti della utilizzazione di uno stesso incaricato, quale “nuncius” per l’espletamento di attività materiali che non coinvolgono aspetti decisionali nella determinazione dell’offerta dai quali fare scaturire il paventato vizio di illegittimità. Ugualmente ininfluente è la circostanza che una delle due società abbia uno dei propri uffici (non la sede legale), nello stesso stabile in cui l’altra società ha la sede legale. La concentrazione degli uffici di rilevanza commerciale in una zona della città può portare a situazioni quali quella prospettata, che non costituisce certo indice di collegamento.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 08/03/2004 n. 1071
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti prescritta dall’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., costituita dal fatto di essere incorsi in “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara” non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. Detta esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante nel corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante; viceversa, deve reputarsi sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. E’ legittimo, pertanto, il provvedimento che esclude il concorrente, richiamando, per relationem, il provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla rescissione sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattuali.
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 03/03/2004 n. 663
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici nel caso di condanne penali che incidano sulla moralità professionale, ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non è configurabile, in via interpretativa, un “numerus clausus” di reati cui far necessariamente conseguire una sfavorevole valutazione della moralità professionale, in quanto tale articolo non contiene alcuna indicazione di ipotesi tassative per determinare l’esclusione, limitandosi a prescrivere che essa va disposta nei confronti dei soggetti di seguito specificati, nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e rimettendo la relativa valutazione caso per caso alla Amministrazione appaltante, che gode, pertanto, di un ampio margine di valutazione e di apprezzamento circa l’effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale. Ne consegue che è da ritenersi legittima l’esclusione dalla gara d’appalto di una ditta il cui legale rappresentante risulti condannato, con sentenza passata in giudicato, per il delitto di cui all’art. 483 c.p. (falsità commessa da privato in atto pubblico), atteso che tale delitto costituisce reato contro la fede pubblica ed è tale da incidere sul rapporto fiduciario che si deve instaurare con la Pubblica Amministrazione. Peraltro, poiché è rimessa alla stazione appaltante e non ai concorrenti la valutazione circa l’incidenza di determinati reati sulla moralità e professionalità degli stessi concorrenti, le imprese partecipanti ad una gara sono tenute in ogni caso ad indicare nel modello di autocertificazione eventuali sentenze penali divenute irrevocabili, al fine, appunto, di consentire alla stazione appaltante di valutarne l’incidenza. E’, quindi, legittimamente escluso dalla gara d’appalto il concorrente che non abbia dichiarato l’esistenza di condanne penali a suo carico, in quanto tale circostanza, che ha valore autonomo, incide sulla sua moralità professionale.
TAR Marche - Sentenza 03/02/2004 n. 24
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le cause di esclusione da un pubblico incanto per il conferimento di un appalto di lavori pubblici non solo debbono essere espressamente indicate nei relativi atti di indizione o dalle norme che disciplinano, in generale, siffatte procedure, ma debbono essere formulati in modo tale da non lasciare alcun dubbio sul loro effettivo contenuto, non potendo accollarsi all’aspirante concorrente l’onere di individuarne gli inespressi significati.Le irregolarità definitivamente accertate in materia tributaria per poter validamente giustificare l’esclusione devono incidere sull’affidabilità. Allorché la stazione appaltante ravvisa, nell’esercizio del suo potere discrezionale, che queste irregolarità incidono sull’affidabilità morale e professionale deve essere compiutamente esternato l’iter logico valutativo seguito.
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 03/02/2004 n. 120
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. nel disciplinare le cause di esclusione prevede alla lettera e) la commissione di gravi infrazioni ad “ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro”, rendendo palese l’intento del Legislatore di includere tra le cause di esclusione la inosservanza degli obblighi sociali nei riguardi delle Casse Edili. Ne consegue quindi che, a seguito dell’entrata in vigore del suddetto decreto, non può dubitarsi della irregolarità della posizione nei riguardi delle Casse Edili quale fatto ostativo ai fini della dimostrazione della correntezza contributiva nell’osservanza di istituti contrattuali. Peraltro, per espresso disposto del citato art. 75, non qualsiasi inadempienza è sufficiente a determinare l’esclusione da gara, in quanto deve trattarsi di “gravi infrazioni agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro” che siano state “debitamente accertate”, e che risultino “dai dati comunque in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”.La mancata sottoscrizione delle dichiarazioni prodotte in gara, lungi dal sostanziare una mera irregolarità sanabile, comporta la inesistenza della dichiarazione stessa. Per effetto dell’entrata in vigore del T.U. del Casellario giudiziario (D.P.R. 14 novembre 2003, n. 313) solo al p.m. ed all’autorità giudiziaria penale è consentita l’acquisizione del certificato integrale (in precedenza acquisibile da tutte le pp.aa.), mentre le pubbliche amministrazioni possono ottenere solo il certificato rilasciato all’interessato. Deve perciò ritenersi, per probabile svista del Legislatore, la insufficienza del certificato del casellario giudiziario al fine di comprovare la inesistenza di situazioni preclusive previste dallo stesso art. 75 (es. condanne estinte e patteggiate).
TAR Toscana, Sezione II Firenze - Sentenza 15/01/2004 n. 38
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ illegittima l’esclusione per irregolarità contributiva nei confronti della Cassa edile ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nel caso in cui l’irregolarità contributiva accertata nei confronti del concorrente, attesa l’esiguità dell’importo, non si possa qualificare “grave infrazione”.
TAR Bolzano - Sentenza 19/12/2003 n. 534
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La sentenza c.d. patteggiata è equiparata ad una sentenza di condanna anche nei casi in cui la normativa che regola gli appalti pubblici non stabilisca espressamente, ai fini dell’esclusione dalla gara, l’equiparazione delle due sentenze, peraltro sancita dall’art. 445 c.p.p. La norma che prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle gare i soggetti “nei cui confronti sia stata pronunciata una sentenza di condanna, passata in giudicato, per qualsiasi reato che incide gravemente sulla moralità professionale” attribuisce all’amministrazione, nella valutazione dell’incidenza della condotta di reato sulla moralità professionale, ampi margini di apprezzamento, tali che consentono di considerare tutti i reati che possano offuscare la condotta tenuta nello svolgimento di un’attività professionale, tra i quali può essere legittimamente compreso quello relativo alla violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 14/10/2003 n. 6279
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Qualora il bando di gara prescriva specificamente, in aggiunta alla produzione del certificato del casellario giudiziale di cui all’art. 75, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., anche la produzione da parte del concorrente di dichiarazione sostitutiva di insussistenza di reati incidenti sulla moralità e professionalità, è onere del concorrente rendere una dichiarazione veritiera, enunciando anche gli eventuali reati che non sono iscritti nel casellario giudiziale, la cui incidenza sull’affidabilità morale e professionale è rimessa alla valutazione della stazione appaltante. Correttamente, pertanto, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha configurato l’omessa dichiarazione di tali reati come una falsa dichiarazione sulle condizioni rilevanti per l’ammissione all’appalto ai sensi dell’art 75, comma 1, lett. h) del citato D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
TAR Lazio, Sezione Roma III - Sentenza 29/09/2003 n. 7829
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ illegittima l’esclusione dalla gara di concorrenti destinatarie di provvedimenti di sospensione dalla partecipazione a tutte le gare pubbliche ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, già ritenuti illegittimi e quindi annullati dal giudice amministrativo, nel caso in cui le determinazioni della Commissione giudicatrice si basano in via esclusiva su tali provvedimenti, giacché è del tutto assente ogni motivazione autonoma sulla situazione di irregolarità delle stesse imprese.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/08/2003 n. 4599
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Mentre il possesso dei requisiti di carattere speciale, attestato dalla SOA, è insindacabile da parte della stazione appaltante, il possesso dei requisiti di carattere generale deve essere verificato di volta in volta, a nulla rilevando che l'attestazione SOA sia subordinata al loro possesso.La clausola di esclusione relativa alle irregolarità in materia di pagamento di imposte e tasse, di cui all’art. 75, comma 1, lettera e) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., opera nei confronti di tutti i singoli rappresentanti e amministratori dell'impresa, anche qualora dette irregolarità si riferiscano a periodi nei quali detti soggetti non erano incardinati nell'impresa concorrente.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 21/07/2003 n. 4202
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Sono in contrasto con l´art. 17 della legge n. 68/1999 le disposizioni del bando e del capitolato, nella parte in cui esonerano dall´adempimento considerato le imprese non soggette, per le proprie dimensioni, alla disciplina dettata dalla legge in tema di diritto al lavoro dei disabili. Il citato art. 17, infatti, per la formulazione in termini generali della prescrizione imposta, non consente deroghe nell´osservanza dei relativi obblighi. Ne consegue che anche le imprese concorrenti non obbligate alle assunzioni dei disabili devono, comunque, produrre una dichiarazione o una certificazione che attesti l´inapplicabilità (nei loro confronti) della normativa citata. Scopo della disposizione infatti non è solo quello di garantire all´amministrazione la conclusione del contratto con un´impresa che osserva la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma anche quello di assicurare e di perseguire il rispetto di quest´ultima; finalità che si raggiungono, in forza di quanto disposto dall´art. 17 della legge n. 68/1999, imponendo comunque di dichiarare "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili", anche se l´impresa non rientra nei casi previsti dall´art. 3 della l. n. 68/1999.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 28/06/2003 n. 979
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In tema di appalto di opere pubbliche, il collegamento tra imprese suscettibili di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente automatica violazione del principio di segretezza, si verifica nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante perché esiste un controllo, ai sensi dell'articolo 2359 cod. civ., oppure perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che faccia di ritenere plausibili una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte.In altre parole, il rispetto dei principi fondamentali della par condicio e della segretezza dell'offerta, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale nell'interesse sia della Pubblica amministrazione che dei singoli concorrenti, postula necessariamente che fra i concorrenti stessi non sussista una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell'offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa.Ne discende che, in presenza di un vincolo di parentela e di un intreccio delle cariche sociali tra gli amministratori delle società coinvolte, e tenuto conto di altri elementi, quali la comunanza della sede sociale, non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate da ciascuna delle ditte.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 16/06/2003 n. 3380
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’accertamento del requisito della capacità morale dell’impresa, non solo nel sistema dell'albo nazionale dei costruttori, ma anche secondo la vigente disciplina dei lavori pubblici introdotta dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m., ed in particolare ai sensi dell’art. 75, 1° comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., va eseguito – nel caso di persone giuridiche – nei confronti degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio; secondo l'art. 75 cit., in particolare, "il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata"; tale disciplina si fonda sulla convinzione che vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole delle persone fisiche che svolgono od abbiano svolto di recente un ruolo rilevante all'interno dell'impresa, abbia inquinato l'organizzazione aziendale. La presunzione è assoluta, nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all'interno dell'organizzazione di impresa, mentre è relativa (consentendo così all'impresa di fornire la prova contraria), nel caso in cui il soggetto stesso sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell’influenza negativa recata dal soggetto medesimo.Legittimamente l’amministrazione appaltante revoca l’aggiudicazione di una gara di appalto e procede all’escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui, in sede di verifica del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'articolo 17 del D.P.R. n. 34/2000 e l'articolo 75 del D.P.R. n. 554/1999, dichiarati in sede di gara dall'impresa risultata aggiudicataria, sia emersa la presenza di una causa di esclusione costituita dal fatto che il rappresentante legale della società rimasta aggiudicataria è stato condannato in sede penale per reato che incide sul requisito della idoneità morale dell’impresa.Ai fini della valutazione del requisito della idoneità morale dell’impresa è irrilevante il fatto che l’imprenditore abbia posto in essere la condotta da cui la legge fa discendere l’inidoneità stessa mentre svolgeva la propria attività professionale presso un'altra impresa, in quanto tale circostanza non diminuisce affatto il rischio che la norma ha inteso evitare. Ai fini della valutazione del requisito della idoneità morale dell’impresa, è irrilevante che sia trascorso un lungo lasso di tempo dalla condanna penale (nella specie la condanna era stata riportata nel 1991, mentre la gara si era svolta nel 2001), atteso che il legislatore ha ritenuto che debba trascorrere un periodo di tre anni solo ai fini della presunzione della cessazione degli affetti perturbatori sull'organizzazione aziendale, prodotti dalla presenza del soggetto condannato.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 16/06/2003 n. 3380
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione, nel caso in cui l'imprenditore stato condannato con sentenza passata in giudicato per reati che abbiano inciso sulla sua affidabilità morale e professionale, è disciplinata dall'ordinamento, non come pena accessoria o come effetto penale della condanna, ma come misura amministrativa diretta ad evitare la situazione di pericolo e di allarme sociale, che deriverebbe dalla stipulazione di contratti pubblici con soggetti che abbiano dimostrato la propensione a violare la legge penale.L'inidoneità morale degli imprenditori persone giuridiche, secondo una disciplina che è stata conservata nel suo nucleo essenziale ed ulteriormente perfezionata, poggia sulla convinzione che vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole di quelle persone fisiche che svolgono od abbiano svolto di recente un ruolo rilevante all'interno dell'impresa, abbia inquinato l'organizzazione aziendale. Una presunzione che è assoluta, nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all'interno dell'organizzazione di impresa, e relativa, consentendo così l'impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui questo sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo, che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell'influenza negativa recata dal soggetto medesimo.Appare irrilevante il fatto che il rappresentante legale dell'impresa abbia posto in essere la condotta da cui la legge fa discendere l'inidoneità morale mentre svolgeva la propria attività professionale presso un'altra impresa, in quanto tale circostanza non diminuisce affatto il rischio che la norma ha inteso evitare. Né il tempo trascorso dal fatto e della condanna, nel caso di specie, può essere ritenuto lungo, se solo si consideri che il legislatore ha ritenuto debba trascorrere un periodo di tre anni solo ai fini della presunzione della cessazione degli affetti perturbatori sull'organizzazione aziendale prodotti dalla presenza del soggetto condannato.
TAR CAMPANIA - Sentenza 16/05/2003 n. 495
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell'art. 75 dpr 554/99 l´unica "pendenza" utile a configurarsi quale legittima causa di esclusione di pubblici appalti e concessioni è data, nella lett. b) della citata norma, dall´esistenza di un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423. La successiva lett. c) individua invece quale causa di esclusione l´esistenza di "sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale". In sostanza, perché vi possa essere compromissione dell´affidabilità morale e professionale necessita:a)che vi sia stata sentenza di condanna trascorsa in cosa giudicata; b)per un reato suscettibile di minare il rapporto di affidabilità. Ciò dimostra che è rimesso alla discrezionalità della P.A valutare l´incidenza della sentenza di condanna e quindi della tipologia del reato commesso e della sua gravità e rilevanza ai fini dell´affidabilità morale e professionale, ma dimostra altresì che dall´esistenza di una condanna penale passata in giudicato non si possa assolutamente prescindere.Del resto l´elencazione di cui all´art. 75 citato deve ritenersi tipica e tassativa, configurandosi quale limite all´esercizio di un diritto, e come tale non appare eterointegrabile.
TAR LOMBARDIA, Sezione III - Sentenza 30/04/2003 n. 1094
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, il quale prevede il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c., ha carattere di norma imperativa posta a tutela dell’ordine pubblico economico, deve essere interpretato in modo non estensivo e non può quindi essere applicato oltre i casi di "società controllate" prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c.Si ha una situazione di "controllo societario", ai sensi dell’art. 2359 c.c., nelle ipotesi, in cui: una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società disponga dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società. L’ipotesi del "collegamento societario", ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., si realizza invece quando una società esercita su altra società un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.Poiché l’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, si limita a richiamare solo l’ipotesi delle "società controllate" prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di "collegamento" (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non può condurre all’automatica esclusione delle offerte; deve conseguentemente ritenersi illegittima l’introduzione - nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura - di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Nel bando di gara possono tuttavia essere legittimamente previste ulteriori ipotesi di esclusione – legate all’esistenza di ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall’art. 10, co. 1 bis, l.n. 109/94, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura. L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, va considerato norma di ordine pubblico e, quindi è applicabile a prescindere da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante. Si tratta di una norma basata su una presunzione assoluta e, quindi, non suscettibile di prova contraria. Qualora la Stazione appaltante abbia perplessità in merito alla rilevanza degli elementi raccolti circa l’esistenza di situazioni di collegamento tra le imprese partecipanti alla medesima gara, è tenuta a sospendere la gara stessa, prima dell’aggiudicazione e ad eseguire verifiche puntuali (come chiarito dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con l’Atto di regolazione n. 27 del 9 giugno 2000). Per non aggravare la procedura, la sospensione del procedimento e l’esecuzione delle verifiche sono da ritenersi indispensabili solo nelle situazioni veramente dubbie. Per evitare di allungare i tempi del procedimento può essere utile prevedere nel bando una clausola mediante la quale si richieda ai partecipanti di elencare le imprese rispetto alle quali si trovano in situazione di collegamento (indicando sotto quali profili si estrinseca tale collegamento).A differenza del provvedimento di esclusione, il provvedimento di incameramento della cauzione non mira a tutelare direttamente la regolarità della gara, ma a sanzionare il comportamento scorretto del soggetto cui è destinato e non può essere adottato al di fuori dei casi in cui sia prevista tale sanzione (alla stregua del principio nella specie, poichè la lex specialis della gara de quo prevedeva l’incameramento della cauzione solo con riferimento alla violazione degli impegni "anti-corruzione" e non per le altre ipotesi ivi indicate, il T.A.R. Lombardia ha ritenuto illegittimo il provvedimento di incameramento della cauzione adottato in relazione ad una ipotesi in prevista).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/04/2003 n. 2191
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Non può essere esclusa da una gara di appalto una impresa che si è trasformata da società in accomandita semplice in società per azioni e che ha partecipato in quest’ultima veste alla gara, nel caso in cui il legale rappresentante della società in accomandita semplice risulti condannato in sede penale, ove lo stesso soggetto non ricopra alcuna carica nella società per azioni che ha partecipato alla gara, atteso che con l'iscrizione della deliberazione costitutiva nel registro delle imprese (articolo 2498, ultimo comma, del codice civile) viene ad emergere un nuovo ed autonomo soggetto dotato di personalità giuridica distinta.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 16/04/2003 n. 1979
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 4, commi 5 e 6, del D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e dell’art. 11 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, le pubbliche amministrazioni possono stipulare i contratti anche prima del ricevimento delle informative prefettizie antimafia non solo nel caso di somma urgenza, ma anche in caso di mero ritardo del Prefetto nella trasmissione delle informazioni; le medesime amministrazioni, inoltre, hanno la possibilità di recedere dai contratti stessi nel caso di sopravvenienza di informative interdittive, non solo nelle due ipotesi suddette, ma anche quando i fatti interdittivi emergano solo dopo la stipula del contratto. In particolare, la revoca degli appalti e subappalti già stipulati è consentita anche allorchè la certificazione antimafia sia stata rilasciata per contratti già stipulati.L’art. 4, comma comma 4 , del D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490, prevede due tipi di informative c.d. interdittive, che impediscono la contrattazione: a) la informazione prefettizia che comunica la sussistenza a carico dei soggetti responsabili dell’impresa ovvero dei soggetti familiari, anche di fatto, conviventi nel territorio dello Stato, delle cause di divieto o sospensione dei procedimenti indicate nell’allegato 1 (vale a dire le cause di divieto, sospensione, decadenza, previste dall’art. 10, L. 31 maggio 1965, n. 575); b) la informazione prefettizia da cui risultino eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle società o imprese interessate; E’ comunque da ritenere ammissibile un terzo tipo di informativa (la c.d. "informativa supplementare atipica"), fondata sull’accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamenti tra l’impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall’art. 4, D.Lgs. n. 490/1994, vuoi perché carenti di alcuni requisiti soggettivi o oggettivi pertinenti alle cause di divieto o sospensione, vuoi perché non integranti del tutto il tentativo di infiltrazione. La informativa supplementare atipica ha il suo fondamento nel principio generale di collaborazione tra pubbliche amministrazioni; tale informativa è priva di efficacia interdittiva automatica, ma consente l’attivazione degli ordinari poteri discrezionali di ritiro del contratto da parte della stazione appaltante.La informativa interdittiva basata sulla ritenuta sussistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa, si basa su elementi lati e generici, riferendosi ad informative prefettizie che hanno per oggetto «eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate» e prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso; per essa non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente «il tentativo di infiltrazione», e lo scopo ultimo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se non in concreto realizzatosi.
TAR VENETO, Sezione I - Sentenza 15/04/2003 n. 2401
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera F) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, vanno esclusi dalle gare d’appalto solo coloro "che hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara"; è pertanto illegittimo il provvedimento che, in applicazione di tale norma, dispone l’esclusione di una impresa facendo generico riferimento ad alcune "risoluzioni di contratti di appalto", ove risulti che non sia intervenuto alcun appalto tra l’impresa stessa e la stazione appaltante, non potendosi fare rinvio, ai fini dell’applicabilità della disposizione in questione, a procedure di risoluzione di rapporti d’appalto attivate da altre amministrazioni.Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera E) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, vanno esclusi dalle gare d’appalto solo coloro "che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici"; le "gravi infrazioni agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro" debbono essere "debitamente accertate", non potendosi fare riferimento ad affermazioni che si basano su fonti generiche e indeterminate e hanno un contenuto tutt’altro che certo; inoltre, l’esclusione dalle procedure ed il divieto di stipulare i contratti ex art. 75/E) cit. sono subordinati alla circostanza che le suddette gravi infrazioni risultino "dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici". L’esclusione di una ditta in applicazione dell’art. 75, comma 1, lettere E) ed F) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, senza che sussistano i presupposti previsti da tali disposizioni, costituisce errore non scusabile ed integra gli estremi della colpa, quale elemento costitutivo della responsabilità aquiliana.Non può essere accolta una domanda di reintegrazione in forma specifica nel caso in cui le prestazioni oggetto del contratto di appalto siano state in gran parte già rese dall’impresa dichiarata illegittimamente aggiudicataria e la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa per il pubblico interesse.
TAR LIGURIA, Sezione II - Sentenza 09/04/2003 n. 454
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E’ legittimo il provvedimento adottato dalla P.A. con cui un’impresa viene dichiarata decaduta dall’aggiudicazione di un gara per l’affidamento di pubblico servizio, nel caso in cui la stazione appaltante, dopo l’espletamento della gara stessa, da un lato sia venuta a conoscenza di condanne penali emesse nei confronti dell’amministratore unico dell’aggiudicataria, incidenti sulla moralità professionale dell’interessato e, dall’altro, si sia immediatamente attivata per l’acquisizione dei fatti penalmente rilevanti, prima della stipulazione del contratto di appalto, trattandosi di fatti non conoscibili dalla stessa P.A. anteriormente, in conseguenza dell’atteggiamento tenuto dalla medesima impresa.
TAR Abruzzo, Sezione Pescara - Sentenza 03/04/2003 n. 368
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La prescrizione contenuta nell’art.17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 (sull’osservanza delle disposizioni di legge che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili) è prevista quale requisito di partecipazione alle gare pubbliche e non come condizione di aggiudicazione, sicché la produzione della relativa certificazione deve avvenire, da parte delle imprese - a pena di esclusione - al momento della presentazione della domanda di partecipazione e non già all’esito della gara e prima dell’aggiudicazione definitiva.
TAR Lombardia, Sezione III - Sentenza 14/03/2003 n. 448
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art.10, co.1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m. tutela il libero confronto tra le offerte, in quanto la correttezza e la trasparenza della gara risultano pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Poiché l'art.10, co. 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., si limita a richiamare solo l’ipotesi delle «società controllate» prevista e disciplinata dall’art.2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di «collegamento» (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non può condurre all’automatica esclusione delle offerte, dovendo la Stazione appaltante dimostrare, prima di escludere le imprese dalla gara, la violazione in concreto del principio di segretezza.La disposizione contenuta nell'art.10, co.1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., al quale è riconosciuto il carattere di norma imperativa posta a tutela dell’ordine pubblico economico e ciò – anche alla luce dell’articolo 41 della Costituzione, che tutela la libertà di iniziativa economica privata – non può essere interpretata in modo estensivo ed è applicabile a prescindere da una specifica previsione in tal senso da parte dell’amministrazione appaltante, trattandosi di una norma basata su una presunzione assoluta e, quindi, non suscettibile di prova contraria.Le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura, poiché il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia. Le situazioni di collegamento possono, tuttavia, agevolare il prodursi di effetti distorsivi sulle gare pubbliche - anche se non arrivino ad integrare fattispecie di reato quale la turbata libertà degli incanti -, potendo determinare alterazioni della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza.La Stazione appaltante può prevedere ulteriori fatti o situazioni (rispetto a quelli espressamente considerati dalla legge, con riferimento alle forme di collegamento societario di cui all’art.2359 c.c.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non superi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.Deve ritenersi illegittima l’introduzione - nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura – di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento; la lex specialis può soltanto prevedere ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte, così da violare i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art.10, co.1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla Stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione è vincolata ad assumere il provvedimento di esclusione – essendo presunte le ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 c.c. lesive delle regole indicate –, mentre nel secondo caso è indispensabile individuare e valutare specifici elementi oggettivi e concordanti, che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio. L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta; deve ritenersi non indispensabile eseguire una prova di resistenza al fine di verificare l’incidenza concreta sulla gara della violazione dei principi di segretezza e di par condicio.
TAR Emilia Romagna, Sezione I - Sentenza 11/03/2003 n. 231
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La ratio che sottintende la disposizione di cui all'art.75, co.1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m., è quella di prevedere, come contraente della pubblica amministrazione, una società il cui titolare, l'amministratore o il direttore tecnico siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità destinati a pregiudicare il corretto svolgimento dell'attività amministrativa nel settore degli appalti pubblici.Il venir meno del necessario requisito dell'affidabilità morale e professionale in capo ad un soggetto, a causa di dichiarazioni allegate alla domanda di partecipazione ala gara non veritiere, determina l'impossibilità della P.A. di contrattare con lo stesso e la conseguente legittimità deli atti assunti dall'amministrazione in via di autotuela (esclusione dalla gara; annullamento dell'aggiudicazione; decadenza dall'aggiudicazione).
Consiglio di Stato 01/03/2003 n. 1145
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il concetto di moralità professionale, rilevante in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici, nella sua ampiezza ed elasticità, presuppone la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione; la valutazione che deve in proposito compiere l’Amministrazione appaltante non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato.I margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell’esclusione da una gara d’appalto, evidentemente ampliati dal mancato rinvenimento nella normativa vigente di parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione, non consentono comunque all’Amministrazione stessa di prescindere dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva. Diversamente opinando, i soggetti interessati vedrebbero (in automatico) definitivamente precluso (a causa, magari, di una pregressa infrazione formale non particolarmente grave), l’esercizio dell'attività contrattuale con la P.A., con grave lesione della loro diritto di libera iniziativa economica.E’ illegittimo un provvedimento di esclusione da una gara di appalto per asserita mancanza del requisito della moralità professionale dell’impresa, motivato facendo mero riferimento ad una sentenza di condanna nei confronti legale rappresentante dell'impresa stessa e alla sua attinenza alla materia dell’appalto, senza dare adeguata contezza di aver proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento dell’appalto in ragione del "precedente penale" stesso.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 07/12/2002 n. 2050
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' illegittima l'esclusione di un'impresa da una gara di appalto di lavori pubblici disposta perché la dichiarazione di inesistenza di condanne penali è risultata mendace, a seguito della riscontrata esistenza di un decreto penale di condanna ex art. 459 c.p.p. definitivo (nella specie per violazione di norme antinfortunistiche).La stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale, a cui è legato l'effetto espulsivo da una gara di appalto di lavori pubblici, comporta necessariamente l'esercizio, da parte dell'Amministrazione appaltante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati, del quale si deve dar contezza con idonea e congrua motivazione; ciò vale in particolare nel caso di decreto penale di condanna ex art. 459 c.p.p., atteso che in tale ipotesi l'applicazione della pena, che avviene eccezionalmente in assenza del contraddittorio con l'imputato, può avvenire esclusivamente per reati di particolare tenuità che comportano l'irrogazione di una pena pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di pena detentiva.Affinchè possa legittimamente escludersi un'impresa da una gara pubblica, non è sufficiente l'accertamento, in capo al soggetto interessato, dell'esistenza di una condanna, atteso che la normativa in materia richiede una valutazione da parte dell'amministrazione ai fini di verificare, attraverso un apprezzamento discrezionale, che deve essere adeguatamente motivato, l'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l'Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna.
TAR Emilia Romagna, Sezione Parma - Sentenza 04/12/2002 n. 878
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Affinché siano ritenuti sussistenti gli estremi del controllo tra imprese, richiesti dall'articolo 2359 c.c., necessari per procedere alla esclusione di imprese partecipanti alla stessa gara e tra loro collegate, occorre una situazione di intreccio degli organi amministrativi di rappresentanza da cui desumere una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte. La sussistenza di un unico centro decisionale non può invece desumersi dal vincolo familiare esistente tra i due direttori tecnici delle imprese (nella specie il direttore tecnico di un'impresa era il fratello del responsabile tecnico dell'altra impresa); nè può ritenersi sufficiente a tal fine fare riferimento alla collocazione logistica delle imprese od alla tecnica di redazione delle offerte, atteso che tali elementi non sono univoci e decisivi per individuare un unico centro decisionale o, comunque, una situazione di controllo tale da poter condizionare l'esito della gara. La situazione di controllo tale da poter condizionare l'esito della gara ricorre soltanto nell'ipotesi in cui uno stesso soggetto ricopra incarichi decisionali in entrambe le società o quanto meno richiede che sussistano elementi precisi e concordanti concernenti non meri aspetti formali di presentazione delle offerte, bensì aspetti sostanziali concernenti il contenuto delle offerte stesse e, quindi, la possibilità di poter influire, attraverso detto comportamento, sull'esito stesso della gara.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 23/11/2002 n. 6440
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Una impresa partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione non può presentare, a titolo di cauzione, una fideiussione rilasciata da un istituto finanziario iscritto nell'elenco tenuto dal Ministero del Tesoro ai sensi dell'art. 106 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, non sussistendo equiparazione tra istituti iscritti ai sensi di tale articolo e quelli iscritti ai sensi dell'art. 107 dello stesso decreto.In relazione al principio dell'imperatività del provvedimento amministrativo, nell'applicazione dei bandi di gara il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale, e qualora l'Amministrazione abbia autolimitato - tramite il bando stesso - la propria volontà, fissando specifici requisiti e condizioni di partecipazione alla gara, non residua alcun ambito di discrezionalità in ordine alla scelta di ammissione nel caso gli stessi non rispondano alle modalità fissate.Ai fini dell'osservanza dell'obbligo di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, sull'assunzione dei lavoratori disabili, in mancanza di apposita norma del bando, l'autodichiarazione rilasciata in sede di gara dall'impresa è da ritenere sufficiente ai fini della partecipazione, mentre solo la vincitrice è tenuta a presentare la prevista attestazione in sede di stipulazione del contratto. Tali principio, tuttavia, non è applicabile nel caso in cui, con apposita clausola inserita nel bando o nel disciplinare di gara, sia stato espressamente richiesto, a pena di esclusione, che le imprese debbono produrre, già in sede di partecipazione alla gara, apposita certificazione di cui all'art. 17 della legge n. 68/99 dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della suddetta legge.
TAR Campania-Napoli, Sezione I - Sentenza 24/10/2002 n. 6608
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'informativa prefettizia, resa ai sensi degli articoli 4 del D.L.vo 8 agosto 1994, n. 490 e 10 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, non può essere considerata come meramente volta ad attivare il potere discrezionale di valutazione della stazione appaltante destinataria circa il permanere dell'aggiudicazione, ma determina ineludibilmente la sorte della medesima; ciò in quanto la valutazione e la conseguente decisione circa la sussistenza di condizionamenti mafiosi dell'impresa non può che spettare ex lege in via esclusiva al Prefetto ed è inconfigurabile, secondo canoni di buona amministrazione, un potere discrezionale dell'ente appaltante di valutare autonomamente tali condizionamenti in funzione di contrasto della criminalità organizzata. La difficoltà e la complessità dell'accertamento presupposto dall'art. 10 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 richiedono un giudizio legato all'attualità della compromissione, non potendo altrimenti ritenersi significativi al riguardo addebiti remoti, quali negatività che marchino in modo indelebile e perenne l'azienda di cui sia titolare l'interessato. In altri termini, l'informativa della Prefettura non può reggersi esclusivamente su rinnovate valutazioni sempre dei medesimi fatti ma, per la sua stessa natura e concetto, deve essere legata all'attualità e quando prende spunto da un riesame di vicende remote, non può che essere corroborata e comprovata, se positiva, da nuovi accertamenti che dimostrino la persistenza del condizionamento (alla stregua del principio nella specie il T.A.R. Campania ha annullato l'informativa prefettizia, resa ai sensi degli articoli 4 del D.L.vo n. 490/1994 e 10 del DPR n. 252/1998, per difetto di motivazione, in quanto emanata in relazione a precedenti penali remoti - risalenti a venti anni prima e non suffragata da nuovi accertamenti che avrebbero consentito di provare in maniera adeguata il giudizio di pericolosità espresso).
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/10/2002 n. 5523
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi di quanto disposto dall'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., deve ritenersi che le condanne che debbono essere dichiarate (da parte del titolare o del direttore tecnico, per le società individuali; da parte del socio o del direttore tecnico, per le società in nome collettivo ed accomandita semplice; da parte degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico, per ogni altro tipo di società o consorzio) siano tutte quelle che incidono sull'affidabilità morale e professionale; la formula adoperata dall'art. 75 cit. è piuttosto generica, al fine di consentire all'Amministrazione una lata valutazione discrezionale del caso concreto e di stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale, ancorché questa sia estranea alla qualità di imprenditore.L'obbligo di dichiarare ai sensi dell'art. 75, 1° comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., le condanne penali che influiscono sull'affidabilità morale e professionale del titolare dell'impresa e delle altre persone previste dalla norma stessa, non può escludersi per il semplice fatto che si tratta di condanne subite dall'interessato prima di assumere la titolarità della carica all'interno dell'impresa.E' legittimo il provvedimento con il quale si dispone l'esclusione di un rappresentante legale di una società concorrente ad una gara di appalto di lavori pubblici, che non ha dichiarato, ai sensi dall'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., in sede di ammissione alla gara, i suoi precedenti penali in ordine ai quali non può a priori escludersi qualsiasi incidenza sulla affidabilità morale e professionale (nella specie il rappresentante legale dell'impresa aveva omesso di dichiarare una condanna per truffa e tredici condanne per emissione di assegni vuoto; queste ultime, è stato precisato, andavano dichiarate, anche se recentemente il relativo reato è stato depenalizzato ex art. 29 D.L.vo 30 dicembre 1999 n. 507).E' inammissibile la questione di legittimità costituzione dell'art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., eccepita in relazione agli artt. 1, 3, 4, 25, 41 e 102 Cost., atteso che la disposizione in parola è contenuta in un regolamento di "delegificazione" adottato sulla base dell'art. 3 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.; trattandosi di norma regolamentare, la questione dedotta eccede i limiti della giurisdizione del giudice costituzionale.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 18/09/2002 n. 4752
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Va escluso da una gara d'appalto per l'affidamento di lavori pubblici il concorrente che non abbia prodotto il certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti ai sensi dell'art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. (come modificato dal d.P.R. 30 agosto 2000, n. 412), ma si sia limitato a presentare dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nel caso in cui il bando stabilisca la non ammissione dei soggetti privi dei requisiti generali di cui all'articolo 75 del d.P.R. n. 554 del 1999 e s.m. ed il successivo disciplinare disponga che nella busta contenete la documentazione di gara deve essere contenuto, a pena l'esclusione, il certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti.Il bando di gara è atto amministrativo a carattere normativo, costituisce lex specialis della procedura, rispetto alla quale l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori.Le prescrizioni del bando di gara (e degli atti ad esso connessi: nella specie annesso al bando vi era anche un disciplinare) in materia di esclusione sono di stretta interpretazione, attese le gravi conseguenze sanzionatorie derivanti dalla loro applicazione.
TAR Campania, Sezione I - Sentenza 16/09/2002 n. 4997
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La circostanza che la procedura di controllo di cui all'art.10, co.1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., debba avere ad oggetto l'accertamento dei requisiti tecnici e finanziari non può significare l'irrilevanza della riscontrata discordanza tra quanto dichiarato e quanto risultato in ordine agli altri requisiti di carattere generale.L'Amministrazione ha il potere di escludere la ditta concorrente che non ha confermato con la prduzione documentale le dichiarazioni rilasciate in sede di gara circa il poessesso dei requisiti di cui all'art.17 , co.1, lettere c) e) ed m) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34 e s.m.; tale conclusione è avvalorata dal confronto con l'art.11 del D.P.R. n.403/1998 che prevede, quale sanzione per la non veridicità delle dichiarazioni sostitutive, la decadenza (sub specie di esclusione dalla gara) dai benefici (id est, l'ammissione alla gara) conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. L'art.11 del DPR403/1998 prevede quale sanzione la decadenza dai benefici conseguenti al provvediemtno emanato sulla base della dichiarazione non veritiera
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 05/09/2002 n. 4483
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Va esclusa da una gara di appalto una società il cui rappresentante legale - avvalendosi delle disposizioni della legge n. 15 del 1968 - abbia attestato con apposita dichiarazione resa sotto la propria responsabilità che, nei suoi confronti, non era stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla propria moralità professionale o per delitti finanziari, allorché la commissione di gara abbia poi accertato, tramite il certificato rilasciato dalla cancelleria della procura della Repubblica, che con decreto penale divenuto esecutivo, il predetto legale rappresentante era stato condannato per un reato (nella specie, di emissione di assegni a vuoto). In tale ipotesi, infatti, l'affermazione non corrispondente al vero nella dichiarazione sostitutiva è tale da fare ritenere non sussistente il requisito della moralità professionale e giustifica l'estromissione dalla gara della società.
TAR Milano 31/07/2002 n. 616
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Va sospeso un provvedimento con cui una impresa è stata dichiarata decaduta dall'aggiudicazione provvisoria di un appalto perché il legale rappresentante dell'impresa stessa aveva riportato una condanna penale ex art. 444 c.p.p. prima dell'entrata in vigore del d.P.R. n. 412/2000, tenuto conto che pare dubbia allo stato la legittimità sul piano costituzionale dell'applicazione retroattiva dell'art. 75, 1° comma, lett. c) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., così come sostituito dal d.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, che ha incluso le sentenze di condanna emesse ai sensi dell'art. 444 c.p.p. fra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure d'affidamento di appalti pubblici.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 06/07/2002 n. 3733
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L’art. 17 della L. 12 marzo 1999 n. 68 (il quale prescrive che "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione"), va interpretato nel senso che l’attestazione, nelle forme indicate dalla norma, del rispetto della normativa a tutela dei disabili va presentata, a pena d’esclusione, contestualmente alla domanda di partecipazione alla gara e non all’esito della gara e prima dell’aggiudicazione definitiva.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 01/07/2002 n. 3601
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'art. 10, co. 1 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., introdotto con la legge 18 novembre 1998, n. 415, nel porre il divieto di partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici alle imprese che versino in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c., consente di applicare a qualsiasi impresa la verifica di una situazione di controllo, e perciò anche ad altre società di capitali, alle società di persone o agli imprenditori individuali; a tal fine è sufficiente il fatto che, in virtù degli incroci di partecipazione e di interessi sussistenti, si rilevi l'esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello, che con la maggioranza dei voti, con l'influenza dominante o con particolari vincoli contrattuali, si avvera nelle predette società.Ai sensi dell'art. 10, co. 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., introdotto con la legge 18 novembre 1998, n. 415, deve ritenersi che la situazione di collegamento fra imprese comportante il divieto di partecipazione alla medesima gara d'appalto va accertato attraverso elementi oggettivi e concordanti, ed è sussistente quando questi riconducano ad un unico centro decisionale o di interesse comune.Nel caso in cui la disciplina della gara d'appalto preveda che tutte le offerte debbono corredate da una cauzione che copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell'aggiudicatario, non può disporsi l'incameramento di detta cauzione in casi diversi dal rifiuto di stipulare il contratto ed in particolare nel caso di annullamento dell'aggiudicazione per violazione del divieto di collegamenti tra le imprese partecipanti.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 06/06/2002 n. 3183
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell'art. 17, lett. m), del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti per l'ammissione agli appalti si configura come causa di esclusione. E' pertanto legittimo il provvedimento di esclusione di una impresa che, in sede di gara, aveva dichiarato l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 17 del d.P.R. n. 34/2000, mentre in sede di verifica dei requisiti era risultato che il legale rappresentante e direttore tecnico della ditta stessa aveva riportato due sentenze di condanna, a norma dell'art. 444 c.p.p., per reati in materia fiscale. L'omissione nella quale è incorsa l'impresa, invero, si atteggia come dichiarazione non veritiera, cui, per ciò solo, consegue l'esclusione.L'obbligo di dichiarare anche le eventuali sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 c.p.p. (c.d. patteggiamento), previsto dall'art. 17, lettera c) del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non può considerarsi limitato alle sole condanne riportate dopo l'entrata in vigore del d.P.R. stesso e cioè dopo la data del 1° marzo 2000, atteso che la sussistenza di un requisito, per l'accesso ad una qualsiasi posizione di vantaggio, può avere riguardo, di norma, a situazioni determinatesi nel tempo, e quindi anche preesistenti alla norma che il requisito pone.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 08/05/2002 n. 1828
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In materia di appalto di opere pubbliche, deve ritenersi - ai sensi dell'art. 10, co. 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. , quale introdotto dall'art. 3 della l. 415/1998 - che il collegamento tra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente automatica violazione del principio di segretezza, si verifica soltanto nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante perché esiste un controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., oppure perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte.Il controllo ed il collegamento societario non costituiscono concetti sovrapponibili, e soltanto al primo fa riferimento l'art. 10, co. 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.. Il legislatore, dunque, compiendo una scelta certamente opinabile, ma di cui l'interprete deve prendere atto, non ha vietato la partecipazione ad una stessa gara di imprese appartenenti al medesimo gruppo.L'art. 10, co. 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. impedisce all'amministrazione appaltante di prevedere nella lex specialis della gara fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o di controllo societario civilistico, siano capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, la cui sussistenza determina l'esclusione dalla gara; tale principio tuttavia presuppone che il bando, e, comunque, la lex specialis di gara, estenda, con proprie disposizioni, l'ambito di operatività del ripetuto art. 10, c. 1 bis della l. 109/94 e s.m..
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 17/04/2002 n. 2020
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'articolo 17 della legge 23 marzo 1999, n. 68, va interpretato nel senso che, ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente che venga resa la dichiarazione attestante che l’impresa è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, mentre solo l’aggiudicataria è tenuta a fornire la certificazione richiesta dalla legge.E' pertanto illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una impresa che ha reso, ai fini della partecipazione, la dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (art. 17 legge n.68/1999), ma che non ha prodotto anche la certificazione, rilasciata dagli Uffici competenti, dalla quale risulti l’ottemperanza alla legge 23 marzo 1999, n. 68, sul diritto al lavoro dei disabili.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 02/04/2002 n. 1806
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La dichiarazione e la certificazione previste dall'articolo 17 della legge 23 marzo 1999, n. 68, adempiono a funzioni diverse, posto che il certificato rilasciato dall'ufficio di collocamento attesta solo il rispetto da parte dell'impresa dell'obbligo di presentare il prospetto informativo di cui all'articolo 9, comma 6, della legge in parola, mentre il contenuto dell'autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti collocamento obbligatorio dei disabili.E’ pertanto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una impresa che, in violazione di quanto previsto dal bando, non abbia presentato l'autocertificazione di cui all'articolo 17 della legge 68/99 ma, in luogo di essa, il certificato previsto dalla stessa norma.
TAR Reggio Calabria 13/10/1999 n. 1291
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell'art. 10, co. 5 bis della legge 31 maggio 1965 n. 575, aggiunto dall'art. 20 del D.L. 13 maggio 1991 n. 152, convertito dalla legge 12 luglio 1991 n. 203, l'Amministrazione appaltante ha l'obbligo ope legis di non stipulare contratti di appalto sia in caso di irrogazione a carico dell'aggiudicatario di un provvedimento definitivo di applicazione di una misura di prevenzione antimafia, sia nel caso in cui tale misura non sia ancora definitiva, se tale divieto sia stato disposto, in via provvisoria, dal giudice; ha poi la facoltà, nell'esercizio del suo potere discrezionale, di agire in autotutela annullando l'aggiudicazione, qualora penda il procedimento per l'irrogazione della misura di prevenzione o questa sia già stata inflitta, ma non sia ancora definitiva.
TAR Trieste 12/10/1999 n. 1020
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai fini della partecipazione a gare per l'appalto di lavori pubblici, devono ritenersi collegate, e quindi da escludere, ai sensi dell'art. 4 comma 5 D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406, due imprese di proprietà di soggetti legati da parentela, dagli stessi amministrate e aventi la stessa sede operativa.
TAR Lecce 06/07/1999 n. 666
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'intreccio fra gli organi tecnici e gli organi rappresentativi di imprese partecipanti ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto d'appalto di opera pubblica, in considerazione dell'esclusivo rilievo che hanno i compiti istituzionali dei soggetti investiti di cariche e funzioni, comporta la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, giacché la riunione in una stessa persona fisica delle qualità di direttore tecnico di una società e di rappresentante legale di un'altra permette a quest'ultimo di conoscere i dati essenziali relativi all'offerta della prima impresa.
TAR Firenze 05/05/1999 n. 281
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La dichiarazione relativa all'esistenza o meno di precedenti penali, richiesta dal bando di gara per un pubblico appalto, riveste carattere personale non delegabile a terzi, anche per le conseguenze penali connesse a dichiarazioni mendaci ai sensi dell'art. 26 della legge 4 gennaio 1968 n. 15; pertanto, nel caso di partecipazione alla gara di società in nome collettivo in cui tutti i soci abbiano la rappresentanza legale, la detta dichiarazione deve essere resa, a pena di esclusione, dalla totalità dei soci stessi
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 05/05/1999 n. 152
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La situazione di pendenza di procedure prefallimentari è diversa dalle situazioni che seguono alla dichiarazione di fallimento o di apertura di procedure concorsuali consimili, nelle quali lo stato di decozione è stato positivamente accertato; pertanto, nel caso in cui un bando di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici richieda la dimostrazione dell'inesistenza di entrambe le situazioni, non può ritenersi sufficiente la sola dimostrazione dell'inesistenza di procedure concorsuali conseguenti a dichiarazione di fallimento o consimili, giacché in tal modo resterebbe insoddisfatta la richiesta attinente alle procedure prefallimentari, che sono ritenute anch'esse sintomo di non affidabilità delle imprese concorrenti.
TAR Venezia 01/04/1999 n. 419
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La dichiarazione sostitutiva del casellario giudiziale, richiesto per quanto riguarda le società per tutti i soci amministratori oltre che per il direttore tecnico, è ammessa, in sede di gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, in forza delle regole desumibili dalla legge 4 gennaio 1968 n. 15, laddove venga rilasciata con riferimento alla situazione personale del soggetto dichiarante; pertanto, è irrituale la dichiarazione resa da uno dei soggetti tenuti alla produzione del detto certificato anche a nome degli altri soggetti egualmente tenuti alla produzione del certificato del casellario giudiziale.
TAR Catanzaro 12/03/1999 n. 323
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'atto col quale l'Ente locale, approvando le risultanze dei lavori della Commissione giudicatrice di una gara per l'affidamento di un'opera pubblica, esterna formalmente la relativa graduatoria e contestualmente aggiudica l'appalto, ha carattere direttamente lesivo della posizione delle ditte successivamente graduate, a nulla rilevando che tale aggiudicazione sia qualificata come provvisoria, in relazione a successivi accertamenti sui prezzi, poiché la detta qualificazione non ne elide l'immediata e definitiva efficacia quanto all'utilizzo della graduatoria di merito.Le imprese risultate non vincitrici in una gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione non sono controinteressate, bensi cointeressate nel ricorso proposto da un'altra delle imprese non vincitrici, con la conseguenza che la mancata notifica del ricorso alle medesime non comporta l'inammissibilità del ricorso.L'art. 7 della legge 4 gennaio 1968 n. 15, che prevede la facoltà di produrre validamente le copie autentiche di atti e documenti, sancisce un principio generale di equipollenza che, in assenza di norma di legge speciale derogatoria, deve intendersi applicabile a tutti i procedimenti amministrativi, compresi quelli relativi alla materia delle gare per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, ed anche in presenza di clausola del bando che non preveda la detta equipollenza.I concorrenti di una gara per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, possono presentare, in luogo del certificato del casellario giudiziale, l'autocertificazione prevista dalla legge 15 maggio 1997 n. 127.
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione VI 02/03/1999 n. 12
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In tema di concorso "esterno" nel sodalizio criminale dell'associazione mafiosa, per la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico dell'indagato occorre riscontrare che il soggetto, pur non appartenendo organicamente all'associazione mafiosa, presti consapevolmente alla stessa un contributo utile per la sua vita e il suo funzionamento. Tale contributo può manifestarsi nelle forme più varie, anche nel collaborare con l'associazione mafiosa mediante il procacciamento di risorse finanziarie da destinare a lavori pubblici e nell'aggiudicazione "pilotata" dei relativi appalti, attività che offre al sodalizio criminale la possibilità di esercitare ulteriormente il proprio dominio e di accrescere le proprie risorse economiche. (Fattispecie in cui la S.C., nel ribadire il principio sopra enunciato, ha escluso, tuttavia, che il giudice di merito abbia dato sufficiente conto in motivazione degli indizi idonei a dimostrare la sussistenza e la riferibilità all'indagato della condotta criminosa ipotizzata).
TAR Firenze 04/02/1999 n. 189
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In sede di appalto di opera pubblica, la Commissione aggiudicatrice, nel caso in cui accerti l'esistenza di interconnessioni e interferenze fra più offerte presentate, è tenuta ad escluderle dalla gara.Nel caso in cui il bando di una gara di opera pubblica non contiene una norma espressa di esclusione dei concorrenti per una determinata fattispecie, le clausole di esclusione possono essere ricavate attraverso il c.d. criterio teleologico, che mira, in via suppletiva, all'individuazione del particolare interesse dell'Amministrazione sotteso alla licitazione e alla garanzia della parità dei concorrenti
Consiglio di Stato, Sezione IV 19/01/1999 n. 39
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il requisito per la partecipazione alla gara per l'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica prescritto dall'art. 18 D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 (essere in regola con gli obblighi previdenziali) deve sussistere al momento dell'ammissione alla gara e non a quello successivo dell'aggiudicazione, dovendosi ritenere che la possibilità di trasmettere all'Amministrazione o al committente la documentazione di avvenuta denunzia agli Enti previdenziali prima dell'inizio dei lavori, e pertanto dopo l'aggiudicazione, attiene alla prova della veridicità di quanto dichiarato dal partecipante alla gara nel momento in cui ha chiesto di esservi ammesso, ma non implica che il possesso dei relativi requisiti possa maturare successivamente alla fase dell'ammissione.
Consiglio di Stato, Sezione IV 12/01/1999 n. 16
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Anche se l'accordo fra imprese o la situazione di raggruppamento (in forma di partecipazioni incrociate, di controlli o di altri tipi di coordinamento o anche di dominio) è vicenda societaria diffusa, in quanto consente di utilizzare il potenziale economico delle imprese interessate senza ricorrere allo strumento della fusione, è illegittima l'esclusione dalla gara per l'aggiudicazione di un appalto della Pubblica amministrazione di società collegate e solo perché collegate, atteso che il gruppo non costituisce un soggetto (o comunque un centro di interessi) autonomo rispetto alle società collegate, le quali mantengono la loro piena autonomia e indipendenza sul piano giuridico.
TAR Napoli 05/01/1999 n. 36
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'art. 13, lett. e), della legge 8 agosto 1977 n. 584 - il quale dispone che può essere escluso dall'appalto ogni concorrente che non sia in regola con gli obblighi concernenti le dichiarazioni e i conseguenti adempimenti in materia di contributi sociali secondo la legislazione italiana o la legislazione del Paese di residenza - non può trovare applicazione in ipotesi di irregolare posizione contributiva nei confronti delle Casse edili, atteso che gli obblighi contributivi nei riguardi delle dette Casse non derivano dalla legge, ma dalla contrattazione collettiva di settore, che, tra l'altro, vincola solo gli associati alle organizzazioni firmatarie
TAR Potenza 31/12/1998 n. 503
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In sede di esame e valutazione delle offerte presentate per la partecipazione ad una gara per l'appalto di un'opera pubblica, l'individuazione di un centro decisionale che unifichi alcune delle offerte, con conseguente violazione dei principi della segretezza e della par condicio deve essere effettuata dalla Commissione esaminatrice attraverso elementi oggettivi e tali da non lasciare spazio a perplessità. (Nella specie, è stato escluso il detto collegamento tra le offerte di due ditte, aventi sede legale e legali rappresentanti diversi sia pure legati da vincolo di parentela, che presentino dati comuni di minore rilievo, quindi l'identità di numeri telefonici sulle buste contenenti le offerte e la documentazione, la comune spedizione postale, l'identità della data di effettuazione di talune dichiarazioni, la medesima impostazione dattilografica e i presunti uguali caratteri, nonché alcuni identici errori di battitura nel corpo dell'offerta)
TAR Firenze 18/12/1998 n. 1085
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Non possono essere ammessi a gare per l'aggiudicazione di un pubblico appalto i concorrenti che si trovino in una tale situazione di intreccio degli organi amministrativi, di rappresentanza o tecnici, da far si che la persona materialmente firmataria dell'offerta condivida, ancorché autonomamente, il detto potere con altro soggetto legittimato a presentare offerta per altra società
TAR Venezia 16/12/1998 n. 2496
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nel caso in cui, in sede di gara per l'aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, ci si trovi in presenza di ditte diverse che, in base ad indici precisi, concordanti e ragionevolmente certi, possono essere ritenute espressione di un medesimo centro di interessi, le stesse devono essere escluse, potendosi, altrimenti, vulnerare il principio della par condicio e della segretezza delle offerte, fermo restando che l'esistenza di meri vincoli familiari tra i soggetti titolari di diverse imprese è elemento che può ritenersi rilevante solo in presenza di altri concreti indici idonei a dimostrare l'esistenza di un unico centro decisionale
TAR Genova 13/11/1998 n. 799
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Vanno esclusi dalla gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto i concorrenti che si trovano in una tale situazione di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici da far si che possa ritenersi che le diverse offerte presentate siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale.
TAR Potenza 07/11/1998 n. 347
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti d'appalto di opere pubbliche, la violazione dei principi in materia di controllo e collegamento di imprese o società in relazione all'unicità, segretezza, condizionamento e conoscenza dell'offerta, presuppone tra i concorrenti una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell'offerta ovvero agli elementi valutativi alla stessa sottostanti, che si verifica in presenza di un intreccio di organi amministrativi o tecnici, tale da far si che il rischio di intesa preventiva, in astratto sempre presente, si traduca in una seria e ragionevole presunzione di riconducibilità delle diverse offerte al medesimo centro decisionale. (Nella specie, la circostanza che un soggetto abbia partecipato ad una gara con una propria offerta e sia anche socio e delegato per lo svolgimento delle operazioni finanziarie di una altra impresa anch'essa partecipante, è stata ritenuta insufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara delle dette imprese).
TAR Genova 29/10/1998 n. 748
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell'art. 18 del D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 e della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., la sottoposizione ad amministrazione controllata non costituisce causa di esclusione dell'impresa dalla partecipazione alle gare per l'appalto di opere pubbliche, tenuto conto che lo scopo di tale istituto giuridico è proprio quello di risanare e conservare l'impresa, consentendole di operare senza restrizioni.La Pubblica amministrazione ha il potere di prevedere ulteriori cause di esclusione da una gara di aggiudicazione di un contratto d'appalto, in considerazione delle caratteristiche e della natura di essa, accanto a quelle stabilite, in via generale, dalla legge
TAR Salerno 07/10/1998 n. 564
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
A seguito del completamento della procedura per la costituzione dell'Ufficio del registro delle imprese di cui all'art. 2188 c.c., presso la Camera di commercio, secondo quanto disposto dall'art. 8 della legge 29 dicembre 1993 n. 580 e dal D.P.R. 7 dicembre 1995 n. 581, è illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto di opere pubbliche di una ditta che abbia presentato un certificato di non pendenza di procedure fallimentari rilasciato dalla Camera di commercio anziché dal Tribunale, come formalmente prescritto dal bando di gara.
TAR Venezia 10/09/1998 n. 1491
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
La disciplina legislativa di settore non reca specifiche norme in tema di modalità di custodia della documentazione prodotta dai soggetti concorrenti a gara pubblica; pertanto, nel silenzio delle fonti sovrastanti l'esercizio dell'attività amministrativa, compete alla discrezionalità della Commissione giudicatrice della gara l'individuazione, in concreto, delle misure organizzative idonee a garantire l'integrità e l'autenticità della documentazione ad essa pervenuta, non dovendo ciò necessariamente compiersi mediante l'apposizione di nuovi sigilli.Il principio della continuità della gara, il quale trova la propria intrinseca giustificazione nell'esigenza di evitare sviamenti nella valutazione delle singole offerte, soggiace a deroghe allorquando si verificano situazioni particolari che obiettivamente impediscono la concentrazione delle operazioni di gara in una sola seduta.E' legittima l'esclusione dal procedimento di scelta del contraente, adottato dalla Commissione giudicatrice dell'appalto concorso avente per oggetto la ricostruzione del Teatro La Fenice, di un raggruppamento temporaneo di imprese in ragione della mancata produzione, da parte di una delle imprese mandanti, del certificato generale del casellario giudiziale, espressamente richiesto a pena di esclusione dalla lettera di invito, atteso che non è derogabile la norma, nella specie applicabile essendo il valore dell'appalto superiore alla soglia comunitaria, contenuta nell'art. 24 direttiva C.E.E./93/97 e contenuta anche nell'art. 18 del D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406, secondo cui la comprova dell'inesistenza di cause soggettive di esclusione dalla gara riconducibili a sentenze di fallimento o di condanna per determinati reati è fornita mediante la produzione del ricordato certificato.
TAR Potenza 31/07/1998 n. 238
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'individuazione, in una procedura concorsuale per l'appalto di un'opera pubblica, di una situazione di riconducibilità delle offerte di alcuni concorrenti al medesimo centro decisionale, pur in assenza di una situazione di collegamento tra imprese ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ., deve essere ottenuta attraverso elementi oggettivi e tali da non lasciare spazio a perplessità. (Nella specie, è stato ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara di due imprese concorrenti, per la semplice circostanza dell'indicazione, da parte di una delle due ditte, di voler candidare al subappalto, in caso di aggiudicazione, l'altra impresa esclusa, non potendosi ritenere tale dichiarazione sufficiente a far presumere la possibilità di ricondurre ad un unico centro d'interesse le due imprese)
TAR Torino 25/07/1998 n. 286
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto di una ditta che in allegato all'offerta abbia prodotto la certificazione relativa all'assenza di procedure concorsuali pendenti senza l'ulteriore precisazione che le stesse non si sono verificate nel quinquennio antecedente, trattandosi di una semplice incompletezza sanabile e non già di una carenza del documento.
Consiglio di Stato, Sezione VI 15/07/1998 n. 1093
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il rispetto dei principi fondamentali della par condicio e della segretezza dell'offerta, posti a garanzia della regolarità della procedura concorsuale nell'interesse sia della Pubblica amministrazione sia dei singoli concorrenti, postula necessariamente che fra i concorrenti non sussista una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione dell'offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa; pertanto, vanno esclusi dalla gara per l'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica i concorrenti che si trovino in una situazione di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tale da far si che la persona materialmente firmataria dell'offerta condivida, ancorché autonomamente, il detto potere con altro soggetto legittimato a presentare offerta per altra società
TAR Roma 10/07/1998 n. 1669
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Vanno esclusi dalla gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto i concorrenti che si trovino in una tale situazione di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici da far si che la persona materialmente firmataria dell'offerta condivida, ancorché autonomamente, il detto potere con altro soggetto legittimato a presentare offerta per altra Società.L'esistenza di un rapporto di controllo ai sensi di quanto prescrive l'art. 2359 comma 1 sub 2) Cod. civ. (novellato prima dall'art. 6 L. 7 giugno 1974 n. 216 e successivamente dall'art. 1 D.L. vo 9 aprile 1991 n. 127) non rappresenta un elemento discriminante sicuro al fine di ritenere le offerte presentate in una pubblica gara dall'Ente dominante e dalla società controllata siccome manifestazioni contrattuali riferibili ad un unico centro d'interesse; infatti, è coerente col sistema delineato dal Codice civile l'inibitoria di un intreccio societario tale da condurre alla confusione dei rispettivi patrimoni e capitali, ma non dei rapporti tra amministrazioni delle imprese, che si presumono invece caratterizzate dalla normale autonomia imprenditoriale.
TAR Napoli 09/07/1998 n. 2317
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' illegittimo il provvedimento che esclude una impresa dalla gara per l'aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche per non aver presentato il certificato generale del casellario giudiziale di uno dei tre direttori tecnici, in quanto dimissionario, giacché la norma del bando, che nella specie imponeva tale certificazione per il direttore tecnico, risponde all'esigenza di individuare con certezza il soggetto chiamato ad operare per l'impresa, dal punto di vista tecnico e legale, sicché solo per quello in servizio la documentazione in questione deve ragionevolmente ritenersi prescritta.
TAR Catania 15/06/1998 n. 1104
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Nel sistema configurato dalla legge 8 agosto 1977 n. 584, l'esclusione di un'impresa da una gara pubblica di appalto - e, a maggior ragione, l'annullamento di un'aggiudicazione già disposta - può essere disposta per effetto di condanne per reati che incidano gravemente sulla moralità professionale dell'imprenditore definite con sentenze passate in giudicato; pertanto, la mera pendenza di un procedimento penale non costituisce causa sufficiente di esclusione dell'Impresa dalla gara o di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria e può soltanto legittimare la sospensione, da parte del Comitato centrale per l'albo nazionale costruttori, dell'iscrizione all'albo medesimo, facendo solo cosi venir meno un requisito necessario di partecipazione alla gara
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 09/06/1998 n. 335
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione costituisce la lex specialis della procedura e alle sue previsioni non possono essere attribuiti contenuti ulteriori e diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale dello stesso.Il collegamento tra due società partecipanti alla medesima gara per l'aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche (nella specie, l'una controllava quasi interamente l'altra) può alterare la media finale delle offerte, in quanto la sola possibilità di conoscenza dell'offerta presentata da altro concorrente consente di aggirare i principi della par condicio a danno dell'effettività della concorrenza e della segretezza delle offerte; pertanto, entrambe le società vanno escluse dalla gara.
TAR Firenze 29/05/1998 n. 482
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il c.d. patteggiamento attiene alla misura della pena e non alla responsabilità del delitto, la quale viene ammessa dall'imputato con la richiesta della pena stessa, e con esso si realizza una forma di definizione pattizia del contenuto della sentenza, con un effetto equiparato a quello della sentenza di condanna.
TAR Napoli 18/05/1998 n. 1562
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il requisito previsto dall'art. 11, co. 1 del D.L. vo 24 luglio 1992 n. 358 per partecipare ad una gara pubblica, e relativo all'essere in regola nell'assolvimento degli obblighi contributivi, previdenziali e assistenziali per i dipendenti dell'impresa, deve sussistere, oltre che al momento della presentazione dell'offerta, anche e soprattutto all'atto della stipula del contratto d'appalto, essendo questo l'atto con cui la Pubblica amministrazione assume il vincolo contrattuale nei confronti dell'aggiudicatario, e deve essere quindi garantita in ordine all'osservanza da parte del medesimo degli obblighi contributivi rispetto ai lavoratori dipendenti.
TAR Reggio Calabria 08/04/1998 n. 410
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le imprese in amministrazione straordinaria ai sensi della legge 3 aprile 1979, n. 95, ancor più se ammesse all'esercizio dell'impresa, non possono ritenersi in situazione analoga né assoggettate a procedura della stessa natura di quella di fallimento, di liquidazione, di cessazione di attività, di regolamento giudiziario o di concordato preventivo ai sensi della direttiva comunitaria n. 93/37/CE e, conseguentemente, per tale motivo, non possono essere escluse dalle gare d'appalto per l'esecuzione di opere pubbliche.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 30/03/1998 n. 193
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le clausole del bando di una gara per pubblico appalto richiedenti il certificato del casellario giudiziale dei legali rappresentanti delle società concorrenti vanno riferite ai rappresentanti legali in senso proprio, ossia ai soci o organi che per legge, atto costitutivo o statuto abbiano la rappresentanza della società, e non già a chi rappresenta la società in forza di procura rilasciata ai sensi dell'art. 1387 e segg. c.c. da chi ha tale rappresentanza legale.
TAR Potenza 23/03/1998 n. 86
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'individuazione, in una procedura concorsuale per l'appalto di un'opera pubblica, di una situazione di riconducibilità delle offerte di alcuni concorrenti al medesimo centro decisionale, pur in assenza di una situazione di collegamento tra Imprese ai sensi dell'art. 2359 c.c., deve avvenire attraverso elementi oggettivi e tali da non lasciare spazio a perplessità. (Nella specie, è stato ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara di due Imprese concorrenti, per la semplice circostanza dell'indicazione, da parte di una delle due Ditte, di voler candidare al subappalto, in caso di aggiudicazione, l'altra Impresa esclusa, non potendosi ritenere tale dichiarazione sufficiente a far presumere la possibilità di ricondurre ad un unico centro d'interesse le due Imprese)
Consiglio di Stato, Sezione VI 30/01/1998 n. 125
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai fini dell'esclusione da una gara di appalto, rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione, insindacabile in sede giudiziale se non mediante la dimostrazione della sussistenza di vizi logici ovvero dell'erronea rappresentazione dei fatti, la valutazione della rilevanza di una condanna penale, ancorché estranea alla qualità di imprenditore, dal momento che non si rinvengono nella normativa vigente parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione.L'art. 13 della legge 8 agosto 1977 n. 584, che amplia i casi di esclusione dalle pubbliche gare, non confligge con l'art. 32 quater Cod. pen., in quanto, mentre quest'ultima norma commina l'automatica incapacità di contrattare con la Pubblica amministrazione a seguito della condanna per taluni reati, il citato art. 13 lascia all'Amministrazione la valutazione dell'incidenza del reato in genere sulla moralità professionale dell'imprenditore, il che comporta la possibilità di coesistenza delle due norme.
TAR Torino 22/01/1998 n. 31
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto di una ditta il cui socio di maggioranza sia anche direttore tecnico, con funzioni di rappresentanza nella partecipazione ad appalti, di un'altra ditta partecipante alla stessa gara, atteso che la rilevata situazione di intreccio tra azionariato di controllo e organo tecnico ben può indurre l'Amministrazione a ritenere i due soggetti societari come espressione di un unico centro di interessi con possibilità concreta di uno scambio di informazioni ed una preventiva concertazione di volontà in ordine alla formazione delle offerte, con conseguente violazione dei principi della segretezza dell'offerta e della par condicio dei concorrenti.
TAR Cagliari 04/12/1997 n. 1739
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In presenza di espressa previsione, nella lettera d'invito a gara di appalto, concernente la produzione del certificato generale del casellario giudiziale del titolare di Impresa individuale ed estesa anche alle Società commerciali, è legittima l'esclusione dalla detta gara della Società commerciale che non abbia prodotto il certificato dell'amministratore legale, che è figura corrispondente, ai detti fini, al titolare dell'Impresa individuale.
TAR Palermo 01/12/1997 n. 1948
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le scelte imprenditoriali riconnesse alla partecipazione a singole pubbliche gare di appalto rientrano tra le attribuzioni gestionali di competenza degli amministratori; pertanto, in ordine a tali scelte la situazione societaria di collegamento o controllo con altri soggetti partecipanti alla medesima gara non appare di per sé elemento idoneo a ritenere sussistenti pericoli di effettive interferenze tra i distinti soggetti, condizionamenti o accordi o altri comportamenti che possano negativamente incidere sulla correttezza e trasparenza delle gare medesime, fermo restando che siffatti pericoli possono emergere, e divenire giuridicamente rilevanti al fine di discriminare la partecipazione alle procedure di gara, laddove si evidenzino elementi specifici, tali da indurre a ritenere concreta e attuale la detta incidenza negativa, come una commistione soggettiva o un intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza delle diverse Società o Imprese che partecipano alla gara.
TAR Venezia 11/11/1997 n. 1525
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In materia di gare pubbliche la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti sono tutelati come valori in sé e non in quanto la loro violazione sia in grado di produrre in concreto una distorsione nel risultato finale delle gare.Devono essere escluse dalla gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto le ditte (nella specie, tre) appartenenti a membri della stessa famiglia e che risultano avere la medesima sede, lo stesso recapito telefonico e fax e le cui offerte sono state spedite dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno ed ora; e ciò perché tali circostanze dimostrano l'esistenza di un centro decisionale unitario e, quindi, la conoscibilità delle offerte presentate dalle concorrenti.
TAR Aosta 23/10/1997 n. 109
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le cause di esclusione dalle gare d'appalto devono essere specificamente indicate nel bando, salvo che quest'ultimo operi un rinvio ad una precisa disposizione legislativa che determini in modo fisso e tassativo, senza dare all'Amministrazione alcuna potestà discrezionale, le cause di esclusione.L'irregolare posizione contributiva di un'Impresa ne determina l'esclusione da una gara d'appalto solo se questa conseguenza è espressamente prevista nel bando.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 14/10/1997 n. 435
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' illegittima l'esclusione dalla gara pubblica per l'aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici di un'Impresa per il fatto che per uno dei due direttori tecnici, ultraottantenne, non sia stato esibito il certificato del Casellario giudiziale, atteso che, a norma dell'art. 687 c.p.p., le iscrizioni al casellario sono eliminate nei confronti dei soggetti che abbiano superato gli 80 anni.
TAR Napoli 26/09/1997 n. 2385
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Vanno esclusi dalla gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto i concorrenti che si trovino in una situazione di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tale da far si che la persona materialmente firmataria dell'offerta condivida, ancorché autonomamente, il detto potere con un altro soggetto legittimato a presentare offerta per altra Società.Non costituisce causa di esclusione automatica da una gara pubblica il vincolo di parentela tra amministratori o, a maggior ragione, tra soci, posto che il detto vincolo non attribuisce alcuna posizione nell'ambito sociale.
TAR Bologna, Sezione II 26/07/1997 n. 383
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In sede di gara d'appalto di opera pubblica, un collegamento rilevante tra imprese, tale da influire potenzialmente ed illegittimamente sul risultato di una gara d'appalto attraverso il condizionamento della media delle offerte, può aversi anche in assenza di una situazione di collegamento tra imprese ex art.2359 cod.civ., qualora vi sia un intreccio tra organi amministrativi e di rappresentanza legale di imprese partecipanti singolarmente alla gara, e quindi tra gli stessi assetti societari o imprenditoriali, che porti, come oggettiva conseguenza, la possibilità astratta di accordi o comunque di conoscenza o di mera conoscibilità, da parte del soggetto che ha poteri di rappresentanza in più di una società o impresa, delle offerte delle ditte stesse o almeno dei dati valutativi su cui esse si fondano.In sede di gara d'appalto di opera pubblica, il vincolo di parentela tra amministratori o imprenditori di ditte diverse non è di per sé sufficiente a far presumere l'ingerenza da parte di ciascuno di essi nell'impresa dell'altro, poiché tale vincolo non attribuisce alcuna posizione nell'ambito sociale.
TAR Salerno 06/07/1997 n. 414
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' illegittimo il provvedimento di esclusione di una Ditta da una gara di appalto fondato su un presunto collegamento tra la Ditta stessa ed un'altra che in passato aveva eseguito analoghi lavori rivelatisi difettosi.
TAR Catania 03/07/1997 n. 1458
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Il solo fatto dell'esistenza di un procedimento penale per reati tributari può giustificare l'esclusione del concorrente dalla pubblica gara d'appalto e non richiede alcuna specifica motivazione, non potendo che essere apprezzato il comportamento pur rigoroso di un'Amministrazione locale che intenda in tal modo concorrere ad assicurare il massimo di trasparenza e correttezza all'esercizio della sua attività istituzionale.
TAR Liguria, Sezione II 12/06/1997 n. 217
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Le disposizioni disciplinanti la partecipazione ad appalti pubblici non prevedono come causa di esclusione da una gara la sottoposizione di una Societa' ad amministrazione controllata.
TAR Napoli 12/06/1997 n. 1520
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell'art.14 della legge 10 febbraio 1962 n.57, la lettera d'invito ad una gara pubblica, che richieda alle Imprese partecipanti la presentazione del certificato del casellario giudiziale relativo al direttore tecnico, intende riferirsi non già al soggetto di volta in volta designato per seguire specificamente il singolo lavoro appaltato, ma alla direzione tecnica intesa come organo dell'Impresa con la conseguenza che, ove essa sia costituita da più soggetti, per ciascuno di essi deve essere prodotto il relativo certificato.
TAR Reggio Calabria 24/04/1997 n. 199
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'impresa partecipante a una gara a evidenza pubblica, finalizzata all'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, nei cui confronti sia stata presentata istanza di fallimento, non può per ciò soltanto essere esclusa dal procedimento concorsuale, qualora alla data di aggiudicazione della gara, non sia intervenuto nei suoi confronti alcun formale provvedimento giudiziario accertativo dello stato di insolvenza ai fini della pronuncia di fallimento o di ammissione al concordato preventivo.
TAR Catanzaro 22/04/1997 n. 280
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
L'art.13, lett. c), della legge 8 agosto 1977, n.584 - il quale dispone che può essere escluso dalla gara d'appalto ogni concorrente che abbia riportato condanna penale con sentenza passata in giudicato per un reato che incida gravemente sulla sua moralità professionale - attribuisce alla P.A. un potere il cui esercizio comporta, se non proprio discrezionalità, quanto meno un ampio margine di valutazione e di apprezzamento caso per caso circa l'effettiva riconducibilità delle situazioni in concreto rilevate alla fattispecie legale, vale a dire che i reati per cui siano intervenute le eventuali condanne siano tali da incidere gravemente sulla moralità professionale dei concorrenti, risultando, quindi, normale che tale valutazione, in cui possono venire in rilievo una molteplicità di elementi, si estrinsechi in un'apposita valutazione che, seppure succintamente, ne dia contezza.L'art.13 della legge 8 agosto 1977, n.584 - il quale prevede l'esclusione dalla gara d'appalto del concorrente che abbia riportato condanna, con sentenza passata in giudicato, per un reato che incide gravemente sulla sua moralità professionale - comporta l'autonomia del giudizio di gravità in sede amministrativa rispetto a quello formulato dal giudice penale.
TAR Genova 04/03/1997 n. 45
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Una sentenza di patteggiamento, la quale non è frutto di un giudizio, non è idonea a determinare l'esclusione da una gara d'appalto di servizi, richiedendosi a tal fine una sentenza di condanna passata in giudicato.
TAR Palermo 07/01/1997 n. 8
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In sede di svolgimento di una gara di appalto di opere pubbliche, l'Amministrazione non può operare un'autonoma valutazione sull'incidenza di determinati reati ai fini dell'esclusione dalla gara medesima, essendo la valutazione che interessa normativamente già effettuata.
TAR Bari 31/12/1996 n. 917
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Non si possono considerare automaticamente riconducibili ad un unico centro decisionale le offerte presentate ad una pubblica gara da Imprese legate fra di loro da un rapporto di controllo o collegamento, né quindi se ne può far discendere un generale divieto di partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti, giacché il fenomeno del collegamento economico funzionale fra Imprese gestite da Società del medesimo gruppo assume rilevanza giuridica solo in casi determinati, espressamente disciplinati dall'ordinamento, cui non può l'interprete aggiungerne di ulteriori, anche per non limitare indebitamente le forme di esercizio dell'iniziativa economica privata.
TAR Milano 29/11/1996 n. 1718
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Ai sensi dell'art.18 del D.L.vo 19 dicembre 1991, n.406 - che stabilisce che può essere escluso dall'appalto il concorrente che abbia riportato condanna con sentenza passata in giudicato per un reato che incida gravemente nella sua moralità professionale - è legittima l'esclusione dalla gara di una Società in relazione alla condanna del presidente, legale rappresentante, e del vice presidente, già dimissionario, per corruzione e turbativa d'asta commesse in qualità di rappresentanti della Società medesima, con l'applicazione dei benefici ex art.444 c.p.p., sia per la riduzione della pena che per l'esclusione delle sanzioni accessorie alla condanna.Le sentenze di condanna degli amministratori di una Società hanno effetti diretti sull'affidabilità dell'Impresa nella sua globale entità, quando trattasi di attività criminose attuate nell'interesse della stessa; pertanto, al fine di scindere il nesso funzionale esistente tra persona giuridica e suoi rappresentanti, non è sufficiente che la Società cambi gli amministratori, che hanno subito una condanna per i detti illeciti, richiedendosi, invece, elementi chiari ed univoci di sconfessione della esercitata rappresentanza, quali l'inizio dell'azione di responsabilità nei loro confronti.Le clausole del bando di gara vanno applicate nella loro intierezza originaria, mentre non trovano ingresso le differenti disposizioni di legge nel frattempo intervenute.
Consiglio di Stato, Sezione IV 21/11/1996 n. 1235
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
E' illegittima, in quanto contrastante con l'art.1, co.2, della legge 7 agosto 1990 n.241 e s.m., l'esclusione da una gara di appalto per la mancata produzione del certificato dei carichi pendenti relativo al direttore tecnico ed agli amministratori con poteri di rappresentanza, richiesto dalla lettera di invito a pena di esclusione, stante la sua inutilità in relazione ai fatti o alle circostanze che esso direttamente potrebbe attestare.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 18/10/1996 n. 346
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
In una gara per l'aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici i concorrenti hanno la facoltà di presentare, in luogo del certificato giudiziale, una dichiarazione temporaneamente sostitutiva ai sensi dell'art. 3 della legge 4 gennaio 1968 n. 15 e s. m..
TAR Catania 26/09/1996 n. 1655
legge 109/94 Articoli 10 - Codici 10.3
Legittimamente l'Ente appaltante - nell'intento di scoraggiare la partecipazione di imprese societarie amministrate da soggetti privi dei requisiti richiesti dall'art.10 della legge 31 maggio 1965, n.575 e s.m. - impone la produzione preventiva, in sede di gara, della documentazione antimafia che l'art.10 sexies, co.4, della Legge n.575 cit. richiede espressamente sia per il legale rappresentante sia per tutti i componenti dell'organo di amministrazione della società aggiudicataria all'atto della stipula del contratto, onde evitare di aggiudicare l'appalto a favore di una società non in grado di procedere alla conclusione del contratto e, quindi, di esperire una gara inutile.