Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 26/06/2006 n. 1899
legge 109/94 Articoli 11, 8 - Codici 11.1, 8.1
Indubbiamente le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici (non solo di lavori), la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. La pragmaticità o flessibilità delle norme europee, del resto, è comprovata - per quanto concerne la materia degli appalti pubblici - anche sotto altri profili: così accade che il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un’organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). Allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell’impatto con il diritto comunitario, non sembrava corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o “impresa commerciale” per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica). D’altra parte, la normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, alla nozione di “società commerciale”. Rebus sic stantibus, sembra evidente il contrasto della normativa interna con quella comunitaria, contrasto che non sembra superato nemmeno dal recentissimo “codice dei contratti pubblici” appena citato, il quale reca, come si è visto, definizioni contrastanti. Che la normativa in questione sia interpretabile in senso “evolutivo” (in maniera da adeguare dette norme al contesto comunitario), se potrebbe sembrare in astratto possibile, specialmente sulla base del disposto dell’art. 3 del D.Lgs. n. 163/2006, non sembra soluzione accettabile, dal momento che, sia le norme del codice civile, sia quelle dello stesso “codice dei contratti pubblici” (art. 34) - e, prima, della legge n. 109/94 (art. 10) - rimangono tuttora ancorati alla nozione di impresa o società commerciale quale requisito imprescindibile per la partecipazione alle gare e la stipulazione di contratti di appalto. Da quanto sopra discende l’illegittimità del ritiro dell’attestazione SOA rilasciata in favore di una società semplice, in relazione al profilo che le società semplici sono escluse dalla possibilità di essere qualificate e attestate ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, poiché l’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. indica esclusivamente le società commerciali.
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 16/02/2006 n. 1206
legge 109/94 Articoli 11, 8 - Codici 11.1, 8.1
L’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. individua, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, le società commerciali, le quali, ai sensi del comma 1 dell’art. 2249 c.c. devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti del Titolo V del codice civile. La società semplice non è, pertanto, compresa tra i soggetti che possono partecipare alle gare pubbliche. Come è noto, infatti, detta società è organizzata su base personale e il termine “società” è espressione sintetica per indicare la collettività dei soci ed i rapporti rimangono, sia all’interno che nei confronti di terzi, legati da un diritto di comunione sul patrimonio sociale. La società semplice non è soggetta ad alcuna forma di pubblicità legale e proprio alla deficienza di una pubblicità legale sono connesse differenze sostanziali nella sua disciplina giuridica. Per quanto riguarda l’oggetto dell’attività sociale, esso non può essere l’esercizio di una attività commerciale, poiché le società che hanno per oggetto detto tipo di attività, secondo quanto disposto dall’art. 2249 c.c., devono costituirsi in uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti del Titolo V del codice civile. Ora è chiaro che la realizzazione di lavori pubblici deve essere effettuata in forma imprenditoriale. L’attività imprenditoriale, tuttavia, è soggetta alle disposizioni che fanno riferimento alle attività ed alle imprese commerciali (comma 2 dell’art. 2195 c.c.). Il G.E.I.E., al quale possono aderire i più svariati tipi di soggetti, anche non imprenditoriali, deve, tuttavia, esplicitare in sede di gara quali siano le imprese interessate all’esecuzione dell’opera, poiché i requisiti richiesti per la partecipazione alle gare devono sempre sussistere in capo alle imprese aggiudicatarie. Il Gruppo, infatti, non può sostituirsi ai suoi membri e non può, quindi, assumere la veste di appaltatore dei lavori. Il suo ruolo nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice è solo quello di coordinare ed organizzare le prestazioni richieste, rappresentandole nei confronti del soggetto appaltante. Appare chiaro, quindi, che la società semplice, pur potendo partecipare al G.E.I.E., non può, tuttavia, essere soggetto esecutore dell’opera in carenza dei requisiti richiesti. D’altro canto, l’art. 10 della citata legge n. 109/1994 e s.m., nel contemplare anche il G.E.I.E. tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici, fa esplicito riferimento alla necessità di applicare a tale istituto le disposizioni di cui all’art. 13 della legge stessa.
TAR lombardia, Sezione III - Sentenza 30/04/2003 n. 1090
legge 109/94 Articoli 11, 8 - Codici 11.1, 8.1
La direttiva 92/50/CEE e le disposizioni nazionali in tema di ricorso al raggruppamento temporaneo di imprese ed al subappalto (art. 11 D.Lgs. n. 157/1995) non precludono la possibilità per una impresa, che sia capogruppo di una holding, di partecipare alla gara di appalto (nella specie si trattava di un appalto di servizi) avvalendosi dichiaratamente della capacità tecnica ed economica di altre imprese del gruppo, avendo l’effettiva disponibilità dei mezzi di queste ultime tramite il loro totale controllo azionario, dimostrato anche dalla documentazione tecnica allegata all’offerta.