Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "concessione"

TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 30/01/2007 n. 450
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L’elemento caratterizzante sia della concessione di lavori pubblici sia della concessione di servizi pubblici è costituito dal fatto che il concessionario trae il proprio profitto, totalmente o almeno in prevalenza, non dall’ente concedente, ma dai ricavi che derivano dalla gestione dei lavori pubblici realizzati ovvero del servizio pubblico reso. Il tratto differenziale, invece, è costituito dal fatto che nella concessione di servizi pubblici la gestione assume una posizione centrale nel regolamento contrattuale e ne è l’oggetto, pur potendo essere previsti dei lavori da eseguire; nella concessione di costruzione e gestione di lavori, la gestione costituisce il corrispettivo per la realizzazione degli stessi, ma non è l’oggetto del contratto.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 18/04/2006 n. 1029
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Non si può fare questione della legittimità di concessioni poste in essere in epoche anteriori alla direttiva 93/37/CEE nella parte in cui non assoggettano la scelta del concessionario alla procedura di evidenza pubblica, in quanto sia la citata direttiva 93/37/CEE, sia l’art. 20 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. riguardano, come d’altronde è ovvio, per quanto concerne il principio del rilascio di esse mediante gara, le nuove concessioni e non quelle già stipulate o prorogate in precedenza. Le concessioni de quibus, pertanto, mantengono tuttora inter partes il regime loro proprio e la loro attuazione, nella parte relativa all’affidamento diretto dei lavori, potrebbe essere contestata solo laddove le norme sopravvenute in materia (nazionali e comunitarie) avessero introdotto un diverso regime per le vecchie concessioni, ed in particolare l’obbligo della gara per tutti gli appalti di lavori (100%) previsti dalle concessioni, recependo il principio che ciò che non era stato fatto in sede di rilascio della concessione (l’affidamento con gara) debba essere fatto oggi in sede di aggiudicazione dei lavori. Senonchè nessuna delle disposizioni contenute nell’art. 3 della citata direttiva consente di affermare che tale principio o corollario sia stato introdotto. Un siffatto principio, peraltro, non appare desumibile nemmeno dalla sopra richiamata legge n. 109/1994 nelle sue continue trasformazioni e sino alla legge n. 166/2002. In particolare, la Merloni ter ( legge n. 415/1998) ha fissato, per le nuove concessioni assentite con gara, il tetto del 60% dei lavori realizzabili attraverso imprese controllate ed ha esteso tali disposizioni alle concessioni assentite precedentemente ovvero prorogate. La Merloni quater (legge n. 166/2002) ha mantenuto l’equiparazione tra le due categorie di concessioni e ridotto al 30% del valore globale dei lavori la quota minima che il concessionario deve affidare a terzi, includendo tra i lavori eseguibili in proprio quelli realizzati dalle collegate. Ne consegue che il legislatore nazionale ha riconosciuto espressamente, e tuttora riconosce, anche ai vecchi concessionari, indipendentemente dall’improbabile evenienza che le preesistenti concessioni siano state assentite con gara, la possibilità, ed anzi il diritto, di eseguire in proprio una quota di lavori anche tramite imprese controllate, coincidente con quella prevista per le nuove concessioni approvate a regime.Il principio che risulta enunciato per l’affidamento c.d. “in house” sul punto relativo alla definizione del rapporto di controllo, che ha carattere eccezionale e derogatorio rispetto alle norme intese a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato CEE nel settore degli appalti pubblici di servizi, non può valere tout court anche in relazione al diverso potere di esecuzione diretta o di affidamento ad “impresa collegata” disciplinato espressamente, e in percentuale predeterminata rispetto all’affidamento obbligatorio a terzi mediante gara, dalla direttiva 93/37/CEE, che evidentemente non lo configura come un potere speciale e derogatorio ma intrinsecamente proprio del regime della concessione di lavori e, soprattutto, perché è la stessa direttiva a definire espressamente il concetto di impresa collegata (art. 3, comma 4) qualificando tale “qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa” dove “l’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente nei confronti di un’altra impresa: detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa”.
Corte di Giustizia U.E., Sezione I - Sentenza 27/10/2005 n. C. 187/04
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Si può far ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara solo nei casi tassativamente elencati all’art. 7, n. 3, della direttiva n. 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori. Viola pertanto la citata direttiva lo Stato che fa ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, in assenza dei presupposti ivi previsti. Nel caso di specie la Repubblica italiana è stata condannata in quanto l’ANAS S.p.A. ha affidato la costruzione e la gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest alla Società per l’autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova mediante concessioni dirette, non precedute da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 19/10/2005 n. 2128
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
La concessione di lavori pubblici, affidata prima dell’entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., rimane operativa solo qualora il suo contenuto sia compiutamente definito nei suoi elementi fondamentali e non sia suscettibile di ulteriore definizione mediante atti successivi.In particolare, il limite all’applicazione della normativa statale sopravvenuta, che subordina l’instaurazione del rapporto concessorio all’assunzione di un rischio imprenditoriale da parte del concessionario e comunque consente la sua instaurazione solo sulla base del procedimento di cui all’art. 20, comma 2, della citata legge n. 109/1994 e s.m., deve essere individuato nell’affidamento al concessionario fondato su una convenzione che chiaramente individui i lavori da eseguire. Non può, invece, costituire il presupposto per non applicare la normativa sopravvenuta una convenzione nella quale viene enunciato un mero programma, dal quale non nasce alcuna reciproca obbligazione. Una siffatta convenzione, infatti, attesa la genericità della previsione, avrebbe un contenuto meramente programmatico.
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 16/06/2005 n. 5022
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L’art. 131, comma 4, della legge 23 dicembre 2000 n. 388 (legge finanziaria 2001) espressamente stabiliva: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, in relazione alle convenzioni stipulate tra le aziende ferroviarie in concessione ed in gestione commissariale governativa ed i soggetti esecutori, per la realizzazione degli interventi di ammodernamento e potenziamento finanziati con la legge 22 dicembre 1986, n. 910, non possono essere sottoscritti atti integrativi se non relativi a progetti esecutivi già approvati a tale data. A decorrere dalla medesima data possono essere autorizzate ed approvate solo perizie in variante in corso d’opera secondo quanto previsto dall’articolo 25 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. Per le opere da finanziare con le risorse che si rendono disponibili per effetto del primo e del secondo comma sono revocate le concessioni e le aziende procederanno ad espletare gare d’appalto per l’affidamento dei lavori secondo la normativa vigente”. Dalla lettura della norma appare evidente che, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 388/00, potevano continuare ed essere affidati incarichi sulla base di vecchie concessioni mediante la sottoscrizione di atti integrativi solo in caso di progetti esecutivi già approvati, ovvero potevano essere approvate soltanto varianti in corso d’opera. Ogni altro incarico avrebbe dovuto seguire il comune iter della pubblica gara.Non può ritenersi che l’art. 11 della legge n. 166/02 (di abrogazione dell’art. 131, comma 4, della legge n. 388/00) avente efficacia dal momento della sua entrata in vigore (e quindi ex nunc) riverberi in via automatica gli effetti su atti adottati sulla base di una diversa normativa allora vigente, essendo applicabile nel nostro ordinamento la regola del tempus regit actum e non essendo configurabile il vizio di illegittimità sopravvenuta. Pertanto, a prescindere dal significato da assegnarsi all’abrogazione dell’art. 131, comma 4, della legge n. 388/00 - e quindi se si riferisca a tutte le concessioni ovvero alle sole concessioni nei confronti della società TAV S.p.a - nondimeno la norma non riverbera i suoi effetti in via automatica su atti adottati sulla base di una diversa disciplina, e soprattutto non può configurare un vizio di legittimità dell’atto.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 14/06/2005 n. 3113
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Come chiarito dalla giurisprudenza, qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione, è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici (cfr. Sez. V, 11 settembre 2000, n. 4795). Nel caso di specie sembrano difettare i connotati essenziali dell’istituto relativo alla concessione di costruzione e gestione, in quanto la tariffa posta a carico dei fruitori - lungi dal collegarsi sinallagmaticamente ed unicamente (ex art. 19, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) all’investimento necessario per realizzare i lavori - è in realtà volta a remunerare un servizio unitario e più complesso, ossia il servizio di gestione di un sistema integrato (oltre che di raccolta, di compostaggio, smaltimento, recupero e riutilizzo energetico) dei rifiuti. L’oggetto primario e centrale dell’intervento in esame, concernendo propriamente il completamento del ciclo di gestione dei rifiuti, attiene dunque all’aspetto gestionale, rispetto al quale le realizzazioni infrastrutturali assumono funzione ontologicamente subordinata. Tale profilo, del resto, è già stato evidenziato da quella giurisprudenza (cfr. Sez. V, 10 giugno 2002, n. 3207) che, proprio tenendo presente il criterio discretivo dell’accessorietà divisato dal testo originario dell’art. 3 del D. L.vo n. 157 del 1995, ha affermato che la realizzazione di un impianto di discarica, nell’ambito del piano regionale di smaltimento rifiuti, ha funzione soltanto strumentale e valore marginale rispetto a quello relativo alla progettazione e gestione successiva, con conseguente inapplicabilità della normativa sull’appalto di lavori.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I - Sentenza 23/04/2005 n. 8565
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, con il comma 4, ha imposto all’impresa aggiudicataria dell’appalto l’obbligo di “praticare, per i lavori e le opere affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento”. Tale vincolo è stato espressamente limitato nel tempo dal comma 14, che lo ha reso inapplicabile “ai subappalti o ai cottimi relativi ai lavori pubblici aggiudicati o affidati prima della data di entrata in vigore della presente legge” (ossia anteriori al 7 aprile del 1990, tenuto conto della pubblicazione della legge nella Gazzetta Ufficiale del 23 marzo 1990).Le richiamate disposizioni si interpretano nel senso che il limite al ribasso (non superiore al 20%), di cui al citato art. 18, comma 4, legge n. 55/1990, vincola anche l’operazione economica legata alle concessioni di opere pubbliche, ma a condizione che il negozio di subappalto, stipulato dall’appaltatore del concessionario, sia successivo all’entrata in vigore della legge in esame. Ciò in quanto la ratio della normativa sarebbe quella “di estendere … la disciplina dei subappalti affidati dall’appaltatore aggiudicatario, a quelli affidati dall’appaltatore del concessionario”.Ai fini dell’estensione del vincolo sul corrispettivo del subappalto non conta il momento iniziale dell’operazione economica nel suo complesso, ma quello riguardante “l’aggiudicazione” o “l’affidamento” dei lavori. Tali nozioni, non del tutto univoche nell’ordinamento giuridico, devono essere interpretate all’interno della specifica normativa di ordine pubblico e devono essere riferite non già alla complessiva operazione economica ma all’atto negoziale sul quale riverbera i suoi effetti tale normativa e, dunque, all’appalto-madre dal quale sorgono e ripetono la loro ragione economico-sociale (causale) i subcontratti che da esso discendono. A tali fini, non occorre tanto individuare quali siano stati gli altri atti, per quanto complessi e di varia natura, dai quali sia scaturito l’appalto iniziale, ma prendere in considerazione solo quest’ultimo, ossia quello che ha dato luogo ai contratti derivati. Tale interpretazione restrittiva è autorizzata dallo stesso tenore dell’art. 18, il quale riferisce espressamente il centro della vicenda economica alla “partecipazione alla gara per gli appalti di opere o lavori pubblici”, non anche a fasi o momenti anteriori di rilevanza pubblicistica. Una diversa interpretazione produrrebbe effetti elusivi non consentiti rispetto ad una normativa che, per il rigore a cui si ispira, persegue rilevanti finalità di ordine pubblico e si impone all’equilibrio raggiunto dai privati, nell’ambito della loro autonomia, per il suo carattere inderogabile.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 04/01/2005 n. 2
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Nella concessione di costruzione e gestione di un parcheggio, affidata da parte di un soggetto operante nel settore aeroportuale, l’esclusione dell’applicazione dell’art. 19, commi 2 e 2bis, riguarda le modalità di affidamento della concessione e le caratteristiche di essa, ma non anche la non necessità del piano economico-finanziario.In una concessione (contratto di durata) il piano economico-finanziario deve, di regola, ritenersi essenziale. Tuttavia, nel caso in cui, pur sussistendo un vizio di legittimità per essere mancato al momento dell’affidamento della concessione il piano economico-finanziario, difetti un interesse pubblico concreto e attuale in capo al soggetto affidante, idoneo ad invocare tale vizio a giustificazione del provvedimento di autotutela, quest’ultimo è da ritenersi illegittimo.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 27/09/2004 n. 12590
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L’istituto del subappalto non è affatto ontologicamente incompatibile con la concessione di lavori pubblici o con il project financing, ponendosi su un piano diverso rispetto all’obbligo di appaltare almeno il 30% dei lavori. Tale obbligo assume una connotazione distinta dall’ipotesi del subappalto, il quale riguarda lavori in cui il concessionario assume la veste di appaltatore.
TAR Puglia, Sezione III Bari - Sentenza 10/06/2004 n. 2483
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
In ipotesi di gara avente ad oggetto la realizzazione e successiva gestione di un impianto per lo smaltimento e/o la lavorazione di rifiuti, va considerata quale elemento centrale la gestione di siffatto servizio, rispetto al quale la materiale costruzione dell’impianto costituisce attività soltanto prodromica, accessoria e strumentale. In altri termini, discende dalla ratio stessa dell’intervento attuato con la gara che, mentre sarebbe astrattamente concepibile un suo esperimento limitato alla sola gestione del servizio (ove, per avventura, vi fossero idonei impianti già esistenti), viceversa non avrebbe alcun senso la mera realizzazione di impianti disgiunta dalla successiva gestione del servizio. Ai fini del raggiungimento di una tale conclusione, un criterio ermeneutico decisivo è fornito dall’art. 27 D.Lgs. n. 22/97, nel quale, seppur riferito alla gestione dei servizi in regime ordinario e non emergenziale, non può non cogliersi il segno di un evidente favor legislativo verso l’accorpamento in capo ad unico soggetto della realizzazione degli impianti e della gestione del servizio: il tutto all’interno di un contesto nel quale il secondo obiettivo è pacificamente centrale rispetto al primo. La giurisprudenza, in riferimento alle gare aventi ad oggetto l’affidamento a terzi non del semplice svolgimento di funzioni pubblicistiche, ma di attività a carattere imprenditoriale costituenti servizio alla collettività, considera necessario l’impiego dello strumento dell’appalto di servizi in luogo della concessione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4688/00). Va pertanto ritenuta corretta la scelta dell’Amministrazione, che ha qualificato l’oggetto della gara come appalto di servizi ai sensi del D.Lgs. n. 157/95, anziché come concessione di lavori ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m..
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 25/05/2004 n. 3176
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
La scelta dell’Amministrazione di richiedere mediante la lettera invito ai partecipanti alla licitazione privata per l’affidamento di una concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici la redazione del progetto esecutivo ai sensi degli artt. 35 e ss. del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non risulta pienamente coerente con le vigenti disposizioni normative: infatti, l’art. 87, comma 1, lett. g), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nel precisare i contenuti dell’offerta della concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici, parla soltanto di “eventuali varianti al progetto posto a base di gara” e non di redazione del progetto esecutivo, per cui da tale norma si desume che il progetto esecutivo va formulato dal concessionario aggiudicatario dopo la fine del procedimento di evidenza pubblica e immediatamente dopo la stipula del contratto (cfr. pure l’art. 140, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., il quale nell’ipotesi dell’appalto integrato, cioè l’appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori che la progettazione esecutiva, statuisce che la redazione del progetto esecutivo deve essere iniziata da parte dell’appaltatore soltanto dopo “l’intervenuta stipulazione del contratto” di appalto).
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 25/05/2004 n. 3176
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Nelle gare per l’affidamento delle concessioni di costruzione e gestione di lavori pubblici, le quali permettono alle imprese partecipanti di apportare varianti al progetto posto a base di gara, i requisiti di qualificazione vanno individuati con riferimento alle dimensione dei lavori proposti dal concorrente alla licitazione privata, cioè in relazione alle opere che includono le varianti al progetto predisposto dalla stazione appaltante.Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., 72, comma 4, lett. b) ed e), 73, commi 2 e 3, e 74, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. risulta che le opere specializzate di installazione, gestione e manutenzione degli impianti idrosanitari, gas e antincendio (Categoria OS 3), di installazione, gestione e manutenzione degli impianti di termoregolazione (Categoria OS 28) e di installazione, gestione e manutenzione degli impianti elettrici, telefonici e simili (Categoria OS 30), che sono qualificate dall’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. come “strutture, impianti e opere speciali”, possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se ciascuna di tali opere è di importo inferiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera (nella specie dei lavori progettati dall’aspirante concessionario) o a EURO 150.000, mentre se di importo superiore a tali soglie ma entro il 15% dell’importo totale dei lavori tali impianti e/o opere speciali vanno subappaltate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, mentre ancora se di importo superiore alla suddetta soglia del 15% non possono essere affidate in subappalto, ma i partecipanti alla procedura selettiva sono costretti a costituire un Associazione Temporanea di tipo verticale con soggetti in possesso delle relative qualificazioni.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 14/02/2003 n. 805
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Nel caso di affidamento in concessione, l’esame tecnico dei progetti può svolgersi in seduta non pubblica.Nel caso di affidamento in concessione, secondo la disciplina anteriore alla legge n. 415 del 18 novembre 1998, possono ritenersi ammissibili, in sede di redazione del progetto definitivo, eventuali innovazioni complementari e strumentali, mentre non può ritenersi ammissibile un’alternativa progettuale riconducibile a linee guida diverse rispetto a quelle indicate nel progetto preliminare.
Consiglio di Stato, Sezione IV, - Sentenza 20/12/2002 n. 7255
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'articolo 80 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. prevede oltre a forme di pubblicità obbligatoria anche pubblicità facoltative: una volta che la p.a. abbia ritenuto di pubblicizzare una gara utilizzando le ulteriori forme di pubblicità facoltative, il termine per l'impugnazione del bando decorrere dalla data di compimento delle forme di pubblicità effettivamente disposte.L'articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. che stabilisce i requisiti per partecipare alle gare per l'affidamento in concessione, fissa solo dei limiti minimi e ne rimette alla discrezionalità della p.a. la concreta determinazione tuttavia l'esercizio di tale potere da parte della p.a. deve essere adeguatamente motivato, con le ragioni che giustificano la fissazione dei limiti dei requisiti in misura superiore a quelli fissati nella norma.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/12/2002 n. 6764
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Nel caso di ricorso, per motivi di urgenza, al sistema di contrattazione mediante trattativa privata previa gara ufficiosa, la necessità di fornire idonea motivazione circa l'urgenza di provvedere (necessità la cui sussistenza, peraltro, risponde ad un apprezzamento discrezionale, sindacabile solo per evidente illogicità o travisamento) è da ritenere soddisfatta nel caso in cui sia stato fatto riferimento alla necessità di riattivare al più presto la gestione di una servizio pubblico (nella specie, una piscina comunale), che soddisfa un'esigenza primaria di interesse pubblico.Il cosiddetto "diritto d'insistenza" e cioè l'interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell'Amministrazione, deve essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall'autonomia delle parti.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana 03/11/1999 n. 576
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Le concessioni traslative per la realizzazione di opere pubbliche rientrano nel regime dell'art. 5 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, che affida al giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative alle concessioni di beni o di servizi pubblici; peraltro, tale disciplina è stata novellata dall'art. 31 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.(introdotto dall'art. 9 L. 2 giugno 1995 n. 216), che ai fini della tutela giurisdizionale equipara le concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti, con la conseguenza che la cognizione del giudice ordinario anche nei casi di concessione appalto è limitata alle ipotesi nelle quali l'oggetto della controversia sia individuabile nella determinazione del quantum del corrispettivo, della liquidazione di posizioni patrimoniali e delle vicende dell'esecuzione.In tema di gara indetta dal concessionario di un'opera pubblica, il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, salvo ovviamente l'eventuale esercizio del potere di autotutela da parte del concessionario, esercente potestà amministrativa in forza di quella sorta di delegazione intervenuta sulla base della concessione contratto
Consiglio di Stato, Sezione IV 04/10/1999 n. 1515
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
La fusione di aziende, pur comportando la successione a titolo universale dell'impresa incorporata in quella incorporante, non può avere effetto ai fini del trasferimento della qualità di concessionario dell'opera pubblica.Secondo la normativa anteriore alla legge 18 novembre 1998 n. 415, la concessione di opera pubblica, anche se di sola costruzione, è istituto diverso dall'appalto, perché il concessionario non assume la sola obbligazione di compiere l'opera pubblica, vale a dire di svolgere la semplice attività materiale di costruzione di questa, ma, nella sua figura tipica, è investito di poteri e facoltà propri dell'Ente concedente, per cui, poiché con la concessione avviene il trasferimento dell'esercizio di funzioni pubbliche in capo al concessionario, l'esercizio delle stesse non può che avvenire con atti sostanzialmente amministrativi.In tema di concessione di opera pubblica, la posizione dell'Amministrazione concedente non è assimilabile a quella dei creditori legittimati a proporre opposizione alla fusione di società ai sensi dell'art. 2503 Cod. civ., per cui è impossibile una cessio legis dei diritti e degli obblighi delle società estinte nei confronti della società che risulta dalla fusione o dall'incorporazione, con la conseguente necessità di un'accettazione espressa da parte dell'Amministrazione del nuovo soggetto nella posizione di concessionario, accettazione alla quale non può essere equiparata l'inerzia che l'Ente abbia tenuto sulla comunicazione dell'intervenuta incorporazione.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 10/08/1999 n. 580
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
A seguito della entrata in vigore dell'art. 31 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. (introdotto dall'art. 9 del D. L. n. 101 del 1995, convertito, con modificazioni, nella legge n. 216 del 1995), il cui comma 4 dispone che, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni di nuova costruzione in materia di lavori pubblici - configurabili allorché l'amministrazione conferisca al privato, oltre al semplice incarico materiale della esecuzione di un'opera pubblica, come nel caso dell'appalto, anche quello di compiere una serie di attività, quali, tra le altre, la progettazione dell'opera, la direzione dei lavori, la sorveglianza, la scelta degli appaltatori, il cui esercizio presuppone il trasferimento delle funzioni pubbliche necessarie per l'espletamento dell'opera stessa - sono equiparate agli appalti, le controversie relative a tali concessioni non sono più assoggettate, ai sensi dell'art.5 della legge n. 1034 del 1971, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, bensì, in deroga all'art.5 cod. proc. civ., agli ordinari criteri di riparto della giurisdizione, anche ove si tratti di giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del citato D. L. n. 101 del 1995. Ne consegue che, qualora la controversia abbia ad oggetto pretese relative a diritti soggettivi, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. E, ove, nel vigore dell'art. 5 della legge n. 1034 del 1971, si fosse stipulata la clausola con la quale si attribuiva la controversia alla competenza speciale degli arbitri (la cui decisione è deliberata a conclusione di procedimento che si svolge nell'ambito della giurisdizione ordinaria), da considerare, all'epoca, nulla per violazione della predetta norma imperativa, attributiva della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, tale nullità sarebbe sanata con effetto ex tunc, sia pure ai soli fini processuali della giurisdizione, per la sopravvenienza della disposizione dell'art. 31 bis.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 27/07/1999 n. 516
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
A seguito dell'entrata in vigore dell'art. 31 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.(introdotto dall'art. 9 D.L. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con modificazioni della L. 2 giugno 1995 n. 216), le controversie relative alle concessioni di sola costruzione di opere pubbliche sono assoggettate agli ordinari criteri di riparto giurisdizionale in tema di appalto di opere pubbliche e sono pertanto devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quando si controverta su posizioni di diritto soggettivo; poiché esigenze di economia processuale impongono di attribuire rilevanza alla giurisdizione (cosi come alla competenza) sopravvenuta anche alla luce del nuovo testo dell'art. 5 Cod. proc. civ. (come risultante dalla L. 26 novembre 1990 n. 353), in caso di giudizio su diritti pendente alla data di entrata in vigore dell'art. 31 bis cit., innanzi al giudice ordinario, questi, sebbene originariamente sfornito di giurisdizione, non deve dichiararne il difetto ma decidere nel merito dato il sopravvenire per effetto della nuova legge di un criterio di collegamento tra la controversia e l'ufficio giudiziario adito.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I 29/01/1999 n. 790
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'art. 32 L. R. Sicilia 29 aprile 1985 n. 21, che stabilisce l'autonomia del concessionario della costruzione di opera pubblica operante in nome proprio e per conto dell'Ente beneficiario, implica che il concessionario assuma nei confronti dei terzi tutte le obbligazioni negoziali, indennitarie e risarcitorie, derivanti dall'esecuzione dell'opera, escludendo ogni rapporto diretto tra i terzi e l'Ente concedente, destinatario unicamente delle azioni di rimborso delle somme erogate dall'impresa concessionaria, e non potendo invocarsi in tale fattispecie i principi della delegazione amministrativa, configurabile esclusivamente tra soggetti pubblici.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 17/12/1998 n. 12622
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'art. 31 bis, co. 4 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.(prevedente, ai fini della tutela giurisdizionale, l'equiparazione agli appalti delle concessioni in materia di lavori pubblici) non si riferisce soltanto alle concessioni di costruzione di opere pubbliche ma, attesa l'ampia portata letterale della citata disposizione legislativa, deve ritenersi che il relativo dettato si applichi anche a quelle concessioni con le quali risultino commesse al concessionario, insieme alla realizzazione di una o più opere materiali, anche attività tecniche e/o amministrative, accessorie o connesse a tale realizzazione (ad esempio, programmazione, progettazione, acquisizione delle aree e delle autorizzazioni, stipulazioni degli appalti, vigilanza dell'andamento dei lavori, collaudi).Alla stregua del codice di rito, nel testo in vigore prima della legge 5 gennaio 1994 n. 25, non è consentito l'intervento del terzo, rimasto estraneo al giudizio arbitrale, nel processo di impugnazione per nullità della sentenza arbitrale, restando la tutela dei diritti di detto terzo, eventualmente pregiudicati dalla sentenza arbitrale, affidata all'esperimento di un'ordinaria azione di accertamento, svincolata dall'osservanza dei termini di cui agli artt. 404 e 326 Cod. proc. civ. e dalle regole di competenza risultanti dall'art. 828 Cod. proc. civ.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 28/08/1998 n. 8541
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo e non a quella del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa all'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, allorché il procedimento di individuazione del contraente sia condotto da un ente pubblico economico qual è un consorzio di bonifica il quale agisca non nell'interesse proprio, ma quale concessionario di un ente pubblico non economico.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 07/08/1998 n. 7756
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
A seguito della soppressione dell'agenzia per lo sviluppo del mezzogiorno, il Commissario "ad acta" nominato dal Ministero dei LL. PP. ex art. 9 D.LGS. 96 del 1993 può legittimamente attribuire l'opera pubblica precedentemente appaltata in concessione dalla soppressa Agensud al soggetto che abbia realizzato ed ultimato l'opera stessa (nella specie, un Consorzio di bonifica) purché l'individuazione di tale soggetto come "destinatario" di tale assegnazione, lungi dal conseguire ad una immotivata, automatica (e non ammissibile) sua identificazione con il "concessionario" dell'opera, risulti frutto dell'applicazione di ben determinati criteri (nella specie, quello della prevalente destinazione dell'opera all'irrigazione agricola, e del - conseguentemente - prevalente utilizzo da parte del Consorzio), dai quali risulti una oggettiva destinazione ad esso in qualità di principale utilizzatore.
Consiglio di Stato, Sezione IV 05/06/1998 n. 918
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Nel rapporto di concessione di opera pubblica il concessionario deve scegliere gli assuntori dei lavori applicando la norma che sarebbe tenuta ad applicare l'Amministrazione concedente
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 11/11/1997 n. 11132
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'art. 31 bis, co. 4 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., nel disporre che, « ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti », fa riferimento alle concessioni di sola costruzione di opere pubbliche, restando esclusi i casi in cui il provvedimento concessorio abbia un oggetto più esteso e si riferisca anche alla progettazione ed alla gestione dell'impianto da costruire.
Corte dei Conti, Sezione Contr. 06/11/1997 n. 136
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Una proroga generalizzata c.d. a pie' di lista (per almeno venti anni), come quella prevista dall'art. 14 D.L. 11 luglio 1992 n. 333, convertito dalla L. 8 agosto 1992 n. 359, per tutte le concessioni in corso alla data dell'11 luglio 1992 di pertinenza di società a partecipazione statale, è intrinsecamente inapplicabile al comparto delle concessioni autostradali, andando ad alterare immotivatamente i piani finanziari delle singole concessioni.Alle concessioni di costruzione e gestione delle autostrade sono applicabili sia la disciplina comunitaria di cui alla direttiva 89/440/C.E.E., recepita nell'ordinamento italiano col D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406, sia quella introdotta dalla legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m..
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione Unite 29/10/1997 n. 10634
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'equiparazione, ai fini della tutela giurisdizionale, delle concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti, disposta dall'art. 31 bis, quarto comma della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., introdotto dall'art. 9 D.L. 3 aprile 1995 n. 101, convertito dalla legge 2 giugno 1995 n. 216, è espressamente estesa dall'art. 31 bis cit., quinto comma anche alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore di detta disposizione; ne consegue che, qualora prima dell'intervenuta modifica della normativa, per una di tali controversie sia stato promosso un giudizio arbitrale avente ad oggetto questioni relative a diritti soggettivi, la giurisdizione degli arbitri rimane ferma in conseguenza dello jus superveniens costituito dal citato art. 31 bis, senza che abbia rilievo la qualificazione del rapporto come concessione o come appalto e senza che in contrario operi la nuova formulazione dell'art. 5 Cod. proc. civ., la quale non esclude che debbano trovare applicazione nei giudizi pendenti le norme sopravvenienti che, diversamente regolano la giurisdizione, l'attribuiscano, nel caso, al giudice davanti al quale la domanda è stata proposta.La domanda del concessionario della costruzione di un'opera pubblica volta ad ottenere il ristoro del pregiudizio subito a causa della sospensione dell'opera ordinata dall'Amministrazione committente e da questa protratta oltre il tempo necessario per eseguire gli accertamenti che ne avevano determinato l'esigenza (nella specie relativi alla natura dei materiali esistenti nella zona interessata alla costruzione ed all'eventuale necessità di una sua bonifica) costituisce domanda di condanna al risarcimento del danno da inadempimento contrattuale ed appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, a nulla rilevando in contrario che, nell'ipotesi in cui il committente sia un Comune, la sospensione dei lavori sia stata disposta dal Sindaco come ufficiale del Governo, trattandosi di circostanza idonea ad incidere sull'astratta configurabilità del diritto del concessionario al risarcimento nel caso di sospensione dei lavori per fatto imputabile all'Amministrazione concedente, ma non sulla concreta esistenza di una responsabilità di quest'ultima, e pertanto tale da determinare il rigetto nel merito della domanda ma non il difetto di giurisdizione.
TAR Lombardia 21/10/1997 n. 912
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'espressione "concessione di sola costruzione" contenuta nell'art. 1 comma secondo, legge 8 agosto 1977 n. 584, va interpretata in relazione al disposto della direttiva CEE n. 305 del 1971, che qualificava "concessione" soltanto quella che per il diritto interno si sarebbe definita come concessione di costruzione e gestione, e soltanto essa veniva esclusa dalla direttiva medesima, fermo restando che ogni altra fattispecie di realizzazione di lavori pubblici che non comportasse anche la gestione delle opere doveva essere assoggettata al regime delle gare comunitarie; pertanto, l'espressione dell'art. 1 secondo comma legge n. 584 del 1977 cit., in coerenza col dettato comunitario, va interpretata nel senso che la categoria della "concessione di sola costruzione" individua ed abbraccia tutte le ipotesi in cui l'attivita' del concessionario riguarda soltanto la costruzione dell'opera e non anche la sua successiva gestione.
TAR Campania 07/10/1997 n. 2471
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
La scelta del soggetto concessionario da parte dell'Amministrazione concedente e' fondata sull'intuitus personae; pertanto, non e' possibile per il concessionario cedere la concessione di un'opera pubblica senza la specifica, espressa e puntuale adesione dell'Autorita' concedente, e cio' anche se tale cessione derivi, quale effetto giuridico, diretto o indiretto, dall'incorporazione della Societa' concessionaria in altra Societa', inizialmente estranea al rapporto concessorio.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I 02/09/1997 n. 8399
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
In tema di appalto di opere pubbliche, all'esito dell'intervento, tra Amministrazione concedente ed altro Ente pubblico concessionario, di un atto di conferimento di poteri nella forma della concessione c.d. traslativa, il concessionario si trova ad agire, quanto all'espletamento dei compiti affidatigli, in nome esclusivamente proprio (atteso l'indiscutibile rilevanza esterna del provvedimento concessorio), con la conseguenza che a detto Ente, e non anche all'Amministrazione concedente, va riconosciuta, rispetto alle eventuali pretese del privato cui siano stati appaltati, in tutto o in parte, i lavori, legittimazione passiva esclusiva sul piano tanto sostanziale quanto processuale, per effetto della diretta responsabilità che, a carico del concessionario, sorge, nei confronti dei terzi, per le obbligazioni assunte e strumentalmente preordinate alla realizzazione delle opere oggetto della concessione (provvedimento del tutto legittimamente assimilabile, quoad effectum, all'istituto della delegazione amministrativa).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 28/05/1997 n. 584
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
In tema di finanziamento delle opere pubbliche, la disciplina di cui all'articolo 19, comma secondo, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., si applica non solo alle concessioni assentite in base a procedimento concorsuale, ma anche alle concessioni assentite per legge (nella specie l'articolo 3, comma terzo, del D.L. 21 aprile 1995 n. 118 convertito dalla legge 21 giugno 1995 n. 235.)
Corte dei Conti, Sezione Contr. 04/03/1997 n. 38
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Ai sensi degli artt. 9-12 L. 8 agosto 1977 n. 584, il concessionario di opera pubblica, al quale vengono trasferite potestà e funzioni pubbliche, ha l'obbligo giuridico di osservare la normativa contrattuale pubblica, sia nazionale che comunitaria; pertanto, l'assenza di pubblicità della procedura di selezione del contraente è illegittima e non può essere considerata come mera irregolarità formale, visto che essa arreca pregiudizio diretto alla funzione di garanzia che la disciplina tende ad assicurare e, contrastando coi principi di trasparenza e di par condicio dei soggetti che partecipano alle procedure concorsuali, costituisce vizio invalidante la regolarità dell'affidamento.Nel settore delle opere pubbliche, sia la normativa comunitaria sia quella italiana hanno previsto minuziose disposizioni volte ad accertare le qualità personali dell'appaltatore, sotto i profili tecnico e morale; pertanto, è generalmente vietata la modificabilità del soggetto partecipante alla gara, cosi come è vietato alla Pubblica amministrazione di concludere contratti di appalto con soggetti che non abbiano preso parte alla gara medesima
Corte dei Conti, Sezione Contr. 06/09/1996 n. 124
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'art. 19, secondo comma, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., che consente l'affidamento in concessione di lavori pubblici a condizione che la concessione abbia ad oggetto oltre all'esecuzione anche la gestione delle opere, non si applica ai Consorzi di bonifica, per i quali prevale la disciplina specifica di settore (ivi compresa la legge 22 novembre 1994 n. 644 che ha disposto ulteriori finanziamenti per la prosecuzione di programmi realizzativi di opere pubbliche nel settore della bonifica).
Corte dei Conti, Sezione Contr. - det. 08/08/1996 n. 120
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
La nuova normativa generale in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.) distingue nettamente la fase della progettazione da quella dell'esecuzione e non consente più l'aggiudicazione di entrambe tali attività ad un unico concessionario; tuttavia, le predette norme vanno coordinate con la normativa precedente e con quella speciale, successiva e coeva, con la conseguenza che allorché sia stata stipulata una convenzione generale che prevedeva la figura di un concessionario unico, gli atti attuativi della predetta convenzione, sono legittimi, ancorché prevedano l'affidamento ad un concessionario unico delle attività di progettazione e di quelle esecutive, specie allorché si tratti di un intervento eccezionale destinato a protrarsi nel tempo e rifinanziato con una legge speciale (decreto legge n. 311 del 1996) successiva alla nuova disciplina dei lavori pubblici sopracitata.
Consiglio di Stato 24/04/1996 n. 903
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, il sistema sanzionatorio previsto per la ritardata ultimazione dei lavori - reso più complesso dalla circostanza che le singole convenzioni di concessione prevedono, per la loro attuazione, la successiva sottoscrizione di atti integrativi ciascuno dei quali può comprendere non più di una tipologia di lavori e forniture, con la conseguenza che, a fronte di ogni singola convenzione e del termine da essa previsto, esiste una pluralità di atti integrativi, ognuno con una sua diversa data di ultimazione dei lavori, ma privo di una autonoma clausola penale - deve prevedere, in caso di violazione dei termini contenuti nei singoli atti integrativi, l'immediata applicazione della penale stabilita per il termine finale di convenzione (anche se il termine della concessione non sia contemporaneamente superato).In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, gli atti integrativi - non aventi natura di autonomo atto contrattuale - sottoscritti ai fini dell'attuazione delle singole convenzioni di concessione (che con esse concorrono a formare un inscindibile regolamento contrattuale) hanno il ruolo di specificare elementi determinabili solo in via successiva; pertanto, le pattuizioni convenzionali non intaccate dall'atto integrativo devono essere considerate integralmente applicabili ad esso.In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, le previsioni degli atti integrativi delle convenzioni - i quali conservano pur sempre una autonoma portata precettiva che va ad aggiungersi a quella della convenzione base completandola con disposizioni con essa compatibili - hanno valore di accettazione del progetto esecutivo da parte del concessionario (la cui sottoscrizione da parte di quest'ultimo costituisce vero e proprio adempimento convenzionale) e stabiliscono l'esatta consistenza delle opere da realizzare, dei corrispettivi relativi dettando ogni altra norma contrattuale che si rendesse necessaria per completare la disciplina della concessione.In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, i termini di ultimazione dei lavori previsti dagli atti integrativi delle convenzioni - intermedi rispetto al termine finale della convenzione - hanno carattere perentorio.In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, la disciplina relativa all'applicazione delle penali per ritardata ultimazione dei lavori contenuta nella convenzione tipo di concessione da stipulare nell'ambito del programma previsto dalla citata legge contempla due ipotesi di ritardo; la prima applicabile ad ogni tipo di termine previsto nei vari atti convenzionati (anche integrativi) intercorrenti tra esercente e concessionaria e prevede la sanzione della penale per il caso in cui il concessionario non rispetti il termine ivi previsto (con due diverse aliquote di penale a seconda dei giorni di ritardo) mentre la seconda ipotesi - che non implica l'applicazione diretta di una penale di carattere economico ulteriore a quella (necessariamente) già in corso di applicazione - si riferisce al caso in cui il concessionario, che si trovi in una situazione di ritardo rispetto ad un atto integrativo, prolunghi tale ritardo in modo da superare il termine finale di convenzione con conseguente potestà di revoca per l'esercente per inadempimento della concessionaria con diritto ad ottenere l'integrale risarcimento del danno anche oltre il limite convenzionalmente predeterminato dalla penale.In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, le aliquote delle penali relative alla ritardata ultimazione dei lavori previsti dagli atti integrativi della convenzione base (e quindi alla violazione di ciascuno dei termini intermedi da tali atti stabiliti) non possono calcolarsi sull'importo complessivo della concessione, bensi - anche alla luce del principio di proporzionalità della clausola penale sancito dall'art. 1384 Cod. civ. - sull'importo del singolo atto integrativo interessato dal ritardo in quanto solo le prestazioni relative ai singoli atti integrativi possono latu sensu assimilarsi ad « appalti ».In sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, le aliquote delle penali relative alla ritardata ultimazione dei lavori degli atti integrativi della convenzione base vanno applicate sull'importo del singolo atto integrativo interessato dal ritardo considerato al lordo del prezzo chiuso in quanto esso è fin all'origine parte del prezzo contrattuale, prezzo che, a causa della funzione specificativa degli atti integrativi, può essere definito unicamente con riferimento al singolo atto integrativo senza che per questo venga meno la sua funzione retributiva, essendo il corrispettivo dell'appalto costituito anche dal prezzo chiuso, il quale è poi puntualmente indicato al solo fine di una immediata visualizzazione dell'incidenza dello stesso sull'economia generale del negozio.Premesso che in sede di attuazione degli interventi in tema di ammodernamento e potenziamento delle ferrovie in concessione ed in gestione commissariale governativa, ai sensi dell'art. 2 terzo comma L. 22 dicembre 1986 n. 910, l'art. 12 L. 10 dicembre 1981 n. 741 stabilisce che « i capitolati speciali possono prevedere la corresponsione alle imprese di premi di incentivazione per accelerare l'esecuzione dei lavori » e che la circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 110 del 1982 stabilisce che l'entità del premio potrà al massimo essere pari a quello stabilito per la penale prevista in caso di ritardo, l'applicazione di tale premio - tenendo presente che detto incentivo svolge una funzione inversa a quella della penale per il ritardo - soggiace alle stesse modalità applicabili in materia di penali, con l'unica differenza relativa all'aliquota, che è comunque fissata nella percentuale dello 0,02%, indipendentemente dai giorni di anticipo sul termine finale per l'ultimazione dei lavori e che pertanto, esclude incrementi o limiti alla misura del premio stesso, ferma restando l'attribuzione di questo solo nei casi in cui l'originario termine di convenzione non sia superato, poiché in caso di proroga nulla è dovuto al concessionario ancorché questi abbia a completare i lavori entro un termine inferiore a quello prorogato.
TAR Roma, Sezione III 26/02/1996 n. 350
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'art. 19, secondo comma, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. che, in tema di sistemi di realizzazione dei lavori pubblici prevede che le Amministrazioni aggiudicatrici affidino in concessione i lavori medesimi esclusivamente nel caso in cui la concessione abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere e che in tal caso la controprestazione a favore del concessionario consista unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente le opere, prevede altresi che, qualora nella gestione dell'opera siano previsti prezzi o tariffe amministrati o controllati, il soggetto concedente assicuri al concessionario l'equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo che non può comunque superare il 50% dell'importo totale delle opere e il cui pagamento avviene a collaudo effettuato; la detta disposizione, chiaramente ispirata alla tutela dell'interesse finanziario dello Stato e diretta ad impedire che l'onere delle opere soggette a fruizione differenziata ricada per intero sulla fiscalità generale, costituisce limite applicabile ad ogni tipo di concessione di lavori pubblici non ancora finanziata e, in base all'art. 1 quarto comma legge cit., può essere derogato da altra legge solo per dichiarazione espressa con specifico riferimento alla disposizione medesima (nella specie, è stato ritenuto applicabile a concessione di progettazione, costruzione e gestione disciplinata dall'art. 3 terzo comma D.L. 21 aprile 1995 n. 118 convertito dalla L. 21 giugno 1995 n. 235, per la realizzazione della circonvallazione di Oulx, dell'accesso a Sauze Oulx e del collegamento all'autostrada A32).
Consiglio di Stato, Sezione IV 13/02/1996 n. 148
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ex art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 in relazione all'art. 5 c.p.c. sub art. 2 della legge 26 novembre 1990 n. 353, non soltanto le controversie in materia di concessioni di pubblici servizi, ma anche quelle in materia di concessioni traslative di pubbliche funzioni, quali le concessioni di sola costruzione, instaurate anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 31-bis, comma quarto, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. sub art. 9 del D.L. 3 aprile 1995 n. 101 convertito dalla legge 2 giugno 1995 n. 216, con conseguente preclusione della giurisdizione arbitrale e nullità della clausola arbitrale eventualmente stipulata in violazione di tale riserva.
Corte dei Conti, Sezione Contr. 18/09/1995 n. 119
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
L'espressione normativa secondo la quale non è ammessa la facoltà dell'Amministrazione di procedere alla revisione dei prezzi per i lavori relativi ad opere pubbliche da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi (contenuta ad esempio negli artt. 3 primo comma D.L. 11 luglio 1992 n. 333 e 33 secondo comma L. 28 febbraio 1986 n. 41) indica in maniera non equivoca che il divieto della facoltà di procedere alla revisione prezzi, dovendo riguardare lavori ed opere da affidarsi, non può che riferirsi ai contratti che saranno stipulati a partire dalla entrata in vigore della relativa normativa; pertanto, detta facoltà deve ritenersi fatta salva per le prestazioni relative ad obbligazioni contrattuali sorte anteriormente.Nei procedimenti per l'affidamento di lavori in regime di concessione, gli elementi essenziali del contratto (prestazione-prezzo), stabiliti in via presuntiva nelle convenzioni di massima, vengono puntualmente definiti nelle convenzioni definitive, dopo l'approvazione del progetto esecutivo (che rappresenta il momento in cui si perfeziona il rapporto obbligatorio); pertanto, prima di ciò, detti elementi non possono assurgere alla qualificazione di oggetto del contratto, in quanto privi di quei requisiti di certezza e di determinatezza che solo il progetto definitivo è in grado di definire.
Corte dei Conti, Sezione Contr. 01/08/1995 n. 106
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
La legge 8 agosto 1977 n. 584 individua solo due specie di concessioni: da un lato quella di costruzione e gestione, e dall'altro quella di sola costruzione, la quale ultima viene equiparata agli appalti nei cui confronti - già in epoca anteriore alla direttiva C.E.E. n. 89/440 - si poneva il precetto dell'aggiudicazione con il sistema della gara pubblica.La temporanea inapplicabilità della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. sui lavori pubblici, disposta da ultimo con il D.L. 3 aprile 1995 n. 101, non consente l'applicabilità della normativa previgente in presenza di contrastante normativa comunitaria recepita dall'ordinamento italiano (nella specie, direttiva C.E.E. n. 89/440, recepita con D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406).
Consiglio di Stato 20/03/1995 n. 347
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
E' infondata la tesi - in tema di convenzioni per la concessione di sola costruzione concernenti lavori aeroportuali - secondo cui spetta al concessionario compensare i tecnici che svolgono le funzioni dell'ingegnere capo (salvo rivalersene computando il relativo costo ai fini della determinazione del corrispettivo per spese generali) basandosi essa, da un canto sul presupposto che dette funzioni siano imputabili al concessionario medesimo, non all'Amministrazione concedente, e dall'altro canto che il potere riservato a quest'ultima dalle convenzioni sia soltanto quella di designare le persone fisiche chiamate ad esplicarle in concreto; in altri termini anche i poteri inerenti alla figura dell'ingegnere capo, oltre che quelli inerenti alla figura del direttore dei lavori, sarebbero trasferiti al concessionario e la sola differenza, rispetto allo schema usuale della concessione, consisterebbe in ciò che l'Amministrazione concedente si riserva una certa ingerenza nella scelta delle persone fisiche designate ad esercitarli in concreto; al contrario, in tali convenzioni, quelle funzioni direttive e di vigilanza - che per comodità si suole indicare con riferimento alla figura dell'ingegnere capo delineata dal R.D. 25 maggio 1895 n. 350 - sono escluse dall'ambito della concessione e riservate in via esclusiva all'Amministrazione concedente.La distinzione tra la figura del direttore dei lavori e quella dell'ingegnere capo ha senso solo nel contesto di un ordinamento gerarchico come quello della Pubblica amministrazione.L'ingegnere capo non si differenzia dal direttore dei lavori per un plus di conoscenze e di esperienze tecnico-professionale ma solo perché titolare di un ufficio dotato di supremazia gerarchica nell'ordinamento amministrativo; infatti il R.D. 25 maggio 1895 n. 350 sottrae al direttore dei lavori la competenza a prendere questa o quella decisione, e la riserva all'ingegnere capo, non perché detta decisione sia ontologicamente estranea alle competenze tecnico-professionali del primo, ma perché vuole che essa, per la sua maggiore rilevanza, sia presa ad un livello gerarchicamente superiore.Alla luce della ratio che nel sistema del R.D. 25 maggio 1895 n. 350 informa la separazione della figura dell'ingegnere capo da quella di direttore dei lavori ed alla ripartizione delle rispettive sfere di competenza, gli atti dell'ingegnere capo si qualificano essenzialmente come provvedimenti, piuttosto che come soluzioni di problemi tecnici.Le clausole convenzionali relative a concessione di lavori aeroportuali non possono avere senso se non in quanto le si intenda come volte a riservare all'Amministrazione concedente la potestà d'interferire nello svolgimento della concessione mediante atti provvedimentali o comunque costituenti esercizio di poteri autoritativi; pertanto, da un lato i funzionari cui spetta, in ragione del mandato ricevuto, emettere quegli atti e quei provvedimenti non hanno titolo ad una speciale retribuzione, perché si tratta di un mandato inerente all'ufficio ricoperto, ed alle funzioni gerarchiche di loro competenza, e dall'altro, queste attività non possono ritenersi comprese nelle funzioni di « direzioni lavori » attribuite al concessionario; tanto meno può dirsi che il concessionario svolga quelle funzioni avvalendosi del personale dell'Amministrazione concedente, cosi che egli debba, per un verso, compensare le relative prestazioni, e per altro verso possa correlativamente accrescere il quantum delle spese generali di cui deve essere a sua volta compensato dalla concedente.
Consiglio di Stato, Sezione IV 13/02/1995 n. 77
legge 109/94 Articoli 1, 19 - Codici 1.1, 19.4
Nell'istituto dell'appalto di opere pubbliche ben possono rientrare, come oggetto unitario, sia la progettazione sia la costruzione dell'opera, dovendosi ammettere che la sussistenza di un contratto unitario non è esclusa dalla necessaria iniziale incompiutezza della previsione contrattuale, da definirsi proprio attraverso ed in seguito alla progettazione.Nel caso in cui il procedimento volto a dare efficacia ad una convenzione collegata ad una concessione di opere pubbliche si concluda con una mancata approvazione della convenzione stessa, la posizione fatta valere in giudizio dal concessionario non è quella del diritto soggettivo, bensi quella dell'interesse legittimo alla correttezza del procedimento, non essendo sorto ancora dalla convenzione in discorso alcun diritto soggettivo in favore del concessionario.