Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 14/12/2006 n. 7418
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Nello Schema Tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004, n. 123, anche se nel titolo si fa riferimento alla sola garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, nell’art. 1, comma 2, si precisa in termini inequivocabili che la garanzia comprende anche l’impegno “nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30, comma secondo, della legge 11 febbraio 1994 n. 109”. E’ evidente pertanto che, qualora l’impresa, avvalendosi della facoltà riconosciuta in via generale dall’art. 1, comma 4, del citato D.M. n. 123/2004 presenta in allegato all’offerta la scheda tecnica corrispondente allo Schema Tipo 1.1 (debitamente sottoscritta e compilata dalle parti contraenti), la stessa ha assolto per intero alle prescrizioni del bando della gara, sia pure nella forma semplificata che è consentita con disposizione di carattere generale, la cui importante funzione di semplificazione in ordine alle procedure di gara non può essere limitata da prescrizioni di singoli bandi equivoche o dubbie nel significato che può essere loro attribuito.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 18/05/2006 n. 4406
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La prescrizione nella lettera di invito della presentazione di una pluralità di referenze bancarie, che attestino genericamente la capacità finanziaria ed economica dell’impresa concorrente ad assumere impegni per l’entità dell’intervento, costituisce un appesantimento inutile ed eccessivo in relazione all’importo dell’appalto (nella specie, € 1.479.317,83), non fornendo in concreto alla stazione appaltante maggiori garanzie rispetto ad un’unica referenza. Né la richiesta di almeno due referenze bancarie può ritenersi imposta dalla normativa di settore (art. 18, comma 2, lett. a), D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; art. 26, comma 1, lett. a) dir. 93/37/CEE; art. 8, comma 3, lett. c), legge 11 febbraio 1994, n. 109) per il semplice fatto che nelle relative disposizioni viene adoperata l’espressione “idonee referenze bancarie” al plurale, trattandosi di formula generica che intende essenzialmente mettere in rilievo la qualità della referenza piuttosto che la sua quantità. L’irragionevolezza e l’inutilità della clausola in questione ne determinano l’illegittimità, da cui consegue l’illegittimità derivata degli ulteriori provvedimenti assunti (nella specie: esclusione della ricorrente e aggiudicazione all’A.T.I. controinteressata).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 08/05/2006 n. 180
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, l’atto di fideiussione bancaria, mediante il quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestato, a pena di esclusione, non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti. In particolare il fideiussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
TAR Lazio, Sezione I bis Roma - Sentenza 14/02/2006 n. 1066
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La mancata presentazione, entro i termini previsti dal bando, della documentazione idonea a dimostrare la costituzione a mezzo di polizza fidejussoria della richiesta cauzione non costituisce mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale. (T.A.R. Bari 24 maggio 2004 n. 2276). In simili circostanze, infatti, non si tratta di integrare la cauzione già prestata ma di “costituire” una garanzia e non è, quindi, invocabile il principio, elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale l’amministrazione può, nel rispetto della par condicio tra i concorrenti, consentire l’integrazione o la regolarizzazione della documentazione di gara già prodotta.E’ stato precisato, inoltre, (T.A.R. Umbria 22 febbraio 2005 n. 53) che la polizza fidejussoria non è un semplice documento, ma piuttosto uno strumento contrattuale. Non si tratta, cioè, di una dichiarazione di scienza, bensì di una dichiarazione di volontà, di effetto costitutivo, con la quale il fidejussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro determinata. Non è, dunque, pertinente il richiamo alla problematica relativa alla eventualità che in corso di procedimento si rettifichino o integrino le carenze o gli errori del materiale documentale prodotto. Non sarebbe neppure pertinente il richiamo alla disciplina civilistica dell’errore negoziale (artt. 1427-1446 c.c.) nell’aver indicato nella cauzione definitiva un importo inferiore a quello dovuto. In quella disciplina, infatti, l’errore viene in rilievo esclusivamente quale presupposto dell'azione di annullamento che, nel proprio interesse, può esperire chi abbia emesso una dichiarazione negoziale errata a proprio danno. Con riferimento al contratto di fidejussione, potrà dunque giovarsi di questa disciplina il fidejussore che, per errore, abbia dichiarato di obbligarsi per un importo maggiore di quello voluto. Ma se l’errore è consistito nell’obbligarsi per un importo minore di quello voluto - e dunque il fidejussore ancorché in buona fede ha errato a proprio vantaggio e non a proprio danno - la sua controparte contrattuale (il debitore principale) non può giovarsi della disciplina degli artt. 1427 e ss. c.c.. Tanto meno può giovarsene il terzo, estraneo al rapporto contrattuale, e cioè il creditore. Questi può solo prendere atto del fatto che il debitore ha costituito la garanzia per un importo minore di quello del debito, e determinarsi di conseguenza. Un creditore privato è libero di considerare ugualmente accettabile la garanzia, ma non può essere costretto a farlo. L’ente pubblico non solo può ma deve rifiutarla, quanto meno nell’ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 16/01/2006 n. 50
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
L’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. sanziona con l’escussione del deposito cauzionale la mancata conferma da parte dell’offerente o dell’aggiudicatario delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta (art. 10, comma 1quater, della stessa legge). Pertanto, l’amministrazione che avvia il procedimento di incameramento della cauzione esercita una facoltà espressamente prevista dalla legge. Né in proposito può assumere alcuna valenza l’eventuale buona fede del concorrente, atteso che la giurisprudenza amministrativa è concorde ormai nel ritenere che “ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la sanzione stabilita per l’inadempienza alla richiesta di comprovare documentalmente, nei termini previsti, il possesso dei requisiti autocertificati, elimina ogni discrezionalità della stazione appaltante, dovendo l’amministrazione procedere all’esclusione della concorrente dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’autorità di vigilanza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 460), “…senza che possano distinguersi le due ipotesi della assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte e senza che rilevi il carattere psicologico della violazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768). Nessun dubbio può inoltre sussistere in relazione alla legittimità della segnalazione dell’episodio all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, atteso che tale provvedimento si fonda sui medesimi presupposti di fatto e di diritto sopra evidenziati.
TAR Sicilia, Sezione Catania IV - Sentenza 20/10/2005 n. 1786
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La mancata sottoscrizione della polizza fidejussoria da parte dell’impresa concorrente alla gara di appalto non inficia la validità della polizza medesima.La polizza fidejussoria, infatti, è il documento contrattuale rilasciato dall’assicuratore e contenente la sua promessa di pagamento al terzo beneficiario; essa si perfezione, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente, per effetto della volontà del soggetto che assume l’obbligo di prestare la garanzia ed in assenza di qualunque intervento del debitore (cfr. Cons. Stato, V, 15 settembre 2001 n. 4832).
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 05/10/2005 n. 5360
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
L’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., (cui fa rinvio il bando di gara), modificato dall’art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, al primo comma stabilisce che la cauzione da allegare all’offerta per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici può essere prestata anche “mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”. L’innovazione introdotta dal suddetto art. 145, comma 50, della legge n. 388/2000, pur allargando la sfera dei soggetti legittimati a prestare la garanzia, si riferisce esclusivamente agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, per i quali è previsto, in via generale, un particolare controllo circa “l’adeguatezza patrimoniale e il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni nonché l’organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni”, salve ulteriori disposizioni con riferimento a determinati tipi di attività volti ad assicurarne il regolare esercizio. Tale particolare regime differenziato per gli intermediatori finanziari non risulta essere irragionevole in considerazione della funzione della cauzione prevista dalla norma in questione, volta a garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2003, n. 5676; 6 luglio 2002, n. 3716; 13 marzo 2002, n. 1495). In presenza di una così precisa disposizione contenuta nel bando di gara, la commissione di gara non può che escludere dalla gara l’impresa che effettivamente ha presentato a corredo dell’offerta una fidejussione prestata da un soggetto (società finanziaria) non iscritto nell’elenco speciale di cui al ricordato art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, e quindi non legittimato secondo le speciali ed inderogabili disposizioni contenute nell’art. 30 della legge, n. 109/1994 e s.m..
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2005 n. 4421
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La clausola concorsuale che esige la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del sottoscrittore della garanzia, che ne comprovi l’identità ed il potere di impegnare, con la sottoscrizione, il soggetto che è stato presentato come garante dal concorrente, accompagnata da una copia fotostatica del documento di identità del dichiarante medesimo, non fa che procedimentalizzare l’obbligo già gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dagli artt. 1943 e 1393 c.c. (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorché prevista da leggi speciali). Detta clausola, pertanto, non è né illogica né vessatoria e, nel momento in cui esige (in luogo del documento giustificativo proveniente dallo stesso soggetto presentato per la fideiussione) la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dello stesso sottoscrittore della garanzia, accompagnata dalla copia fotostatica di un documento di identità, neppure è aggravante del procedimento concorsuale, in quanto, al contrario, individua, formalmente, uno strumento conforme alle correnti regole sulla documentazione, propriamente inteso a conferire celerità alla procedura concorsuale, senza aggravare né il procedimento né la posizione del concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione dei poteri del sottoscrittore).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 28/06/2005 n. 8841
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La riduzione della cauzione di cui all’art. 8, comma 11quater, lett. a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva - attestata dal possesso della certificazione di qualità - per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto. Ne deriva l’automatica applicabilità della norma, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un’espressa previsione da parte della lex specialis di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne a priori l’operatività.La portata generale dell’istituto deve, tuttavia, tenere conto della natura soggettiva del beneficio che ne caratterizza l’applicazione nel caso concreto, ancorandola a determinati presupposti. Innanzitutto, occorre che vi sia una manifestazione di volontà espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in mancanza della quale, infatti, la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza che, oggettivamente considerata, integrerebbe addirittura gli estremi di una legittima causa di esclusione. Inoltre, trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualità, l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente il possesso di tale requisito. Infine, poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, dovendo pertanto esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità.
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 27/04/2005 n. 3123
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Contiene realmente la rinuncia al termine di decadenza di cui all’art. 1957 c.c. la polizza fideiussoria che prevede che “ la Società, fino a concorrenza del capitale indicato e fino al momento della completa liberazione della Ditta Obbligata dagli obblighi nascenti dalla partecipazione alla gara, si costituisce fideiussore nell’interesse della Ditta medesima, per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente garantito in virtù degli obblighi ed oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto…”. La garanzia, infatti, risulta espressamente prestata “fino alla completa liberazione” delle ricorrenti “dagli obblighi nascenti dalla partecipazione alla gara”, ricollegando l’estinzione della polizza solo alla posizione delle imprese partecipanti alla gara e non a quella della Società assicuratrice, che rinuncia tacitamente, quindi, alla facoltà di far valere i termini abbreviati di decadenza cui all’art. 1957 c.c.Le considerazioni sopra svolte risultano, altresì, confermate dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui è possibile escludere convenzionalmente l’operatività del termine di decadenza di cui all’art. 1957 c.c. anche legando la durata della fideiussione non alla scadenza dell’obbligazione principale, ma al suo integrale soddisfacimento o alla sua estinzione (Cass. III Sez. civile., 24 marzo 1994, n. 2827; 19 luglio 1996, n. 6520).La prescrizione - contenuta nel bando di gara - dell’autentica notarile della sottoscrizione delle fideiussioni riguarda solo le fideiussioni bancarie e le polizze assicurative e non le polizze fideiussorie. Le differenti esigenze di tutela dell’affidamento dell’Ente, sottese, da un lato, all’unilaterale dichiarazione di fideiussione bancaria e, d’altro lato, alla stipula della polizza fideiussoria, motivano e giustificano il diverso trattamento rispetto all’esigenza di un’autentica notarile.L’intestazione della polizza fideiussoria ad una compagnia assicuratrice di primaria importanza, la sua redazione su di un apposito modulo prestampato riferito alla garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione a gare di appalto, l’indicazione delle sedi legali e dei relativi recapiti, del decreto ministeriale di autorizzazione all’esercizio delle assicurazioni, dell’Agenzia e del numero di polizza, unitamente all’indicazione ed alla sottoscrizione autentica del procuratore, concretano forme di pubblicità previste dall’Ordinamento in alternativa all’autentica notarile ed obbligano, in ogni caso, la Compagnia assicuratrice verso l’Amministrazione, secondo il principio dell’apparentia juris, garantendo adeguatamente l’interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia prestata dal soggetto legittimato ad impegnare la società ed alla riconducibilità della polizza all’agente che risulta averla sottoscritta. Peraltro, anche laddove la stazione appaltante avesse avuto dei dubbi sulla idoneità della polizza fideiussoria a garantirla, a causa della mancata autentica notarile della sottoscrizione, e non avesse neppure voluto effettuare un’autonoma verifica, prima di disporre l’esclusione avrebbe dovuto chiedere alle ricorrenti di fornire chiarimenti ovvero di integrare il documento, esistente anche se incompleto, di una formalità (l’autentica notarile) non prevista da alcuna norma vigente per tale fattispecie e, quindi, priva di valore costitutivo, in conformità al principio generale di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., di cui sono espressione numerose norme di legge, fra cui l’art. 16 del D.lgs 17 marzo 1995 n. 157 riferito agli appalti di servizi.
TAR Piemonte, Sezione I - Sentenza 20/04/2005 n. 1070
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
L’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. consente alle Amministrazioni destinatarie di richiedere una cauzione unicamente nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione di lavori, mentre per quelle che hanno per oggetto l’affidamento dei (soli) incarichi di progettazione esse possono chiedere esclusivamente la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/02/2005 n. 343
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Con il Patto di integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese partecipanti ad una gara già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, il Comune ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione del Patto di integrità all’atto della presentazione della domanda, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto di integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e, contestualmente, dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto di integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.Ciò chiarito, la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è da ritenersi del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto di integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali). La escussione della cauzione provvisoria, nella fattispecie in esame, vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di integrità.
TAR Campania, Sezione I Salerno - Sentenza 17/11/2004 n. 2015
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Gli intermediari non bancari possono prestare cauzione, ma solo ove all’uopo autorizzati dal Ministero del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica, non essendo sufficiente l’iscrizione nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993 (cfr., sul punto, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 22 marzo 2003, n. 104; cfr. altresì il D.P.R. 30 marzo 2004, n. 115, che disciplina, ad oggi, il procedimento di rilascio dell’autorizzazione, affidato al Ministero dell’economia e delle finanze).
TAR Basilicata, Sezione Potenza - Sentenza 08/11/2004 n. 747
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La fideiussione bancaria o assicurativa, prevista dall’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nel testo modificato dagli artt. 9, commi 52 e 53, della legge 18 novembre 1998 n. 415 e 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000 n. 388, a garanzia della stipulazione del contratto con la Pubblica Amministrazione, costituisce una garanzia di pagamento incondizionato riconducibile alla figura del contratto autonomo di garanzia, così definito perché privo del requisito di accessorietà che caratterizza la fideiussione e finalizzato ad assicurare al beneficiario del contratto concluso ai sensi dell’art. 1333 c.c. il versamento della somma garantita, senza possibilità per il garante di opporre al creditore eccezioni derivanti dal rapporto sottostante. Tale essendo la natura giuridica della polizza fideiussoria, nella quale la clausola di pagamento a prima vista o a semplice richiesta serve ad assicurarne la piena equivalenza con la cauzione effettuata mediante deposito in contanti, è sufficiente che, nel caso di offerta proveniente da un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora costituito, detta polizza sia stata rilasciata, per l’intero importo, ad una sola delle imprese associande, atteso che tale situazione non è in grado di compromettere la garanzia apprestata a favore dell’Amministrazione committente, la quale, una volta escusso il garante, resta esposta in linea astratta solo all’azione di ripetizione da parte non di quest’ultimo, ma del debitore, il quale, peraltro, avendo stipulato il contratto di assicurazione fideiussoria senza coinvolgere l’altro componente del costituendo raggruppamento, ha dato luogo alla condizione, a lui solo imputabile, non già di invalidità contrattuale ma, al più, di incompletezza soggettiva.Va disposta l’esclusione dalla gara del r.t.i. costituendo nel caso in cui la polizza fideiussoria sia rilasciata non all’impresa mandataria ma al suo legale rappresentante. E’ vero che, nella gara per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici alla quale partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora costituito, è sufficiente la sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte della sola impresa mandataria, e non anche delle imprese mandanti, cioè di un soggetto per il quale non è stato ancora formalizzato il mandato con rappresentanza in capo all’impresa mandataria. Nel caso in esame, tuttavia, non si è verificata neanche questa condizione minima, atteso che contraente non è la l’impresa mandataria ma la ditta del legale rappresentante che non ha partecipato alla gara.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 16/09/2004 n. 3382
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Un intermediario finanziario straniero (sia pure appartenente ad un paese comunitario) che non è iscritto, né risulta aver chiesto l’iscrizione, nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. 385/1993 non è autorizzato a rilasciare cauzioni o fideiussioni nel nostro paese, né a svolgervi, in generale, attività di intermediazione finanziaria. La circostanza che la società sia iscritta nel registro delle compagnie di un paese membro dell’UE è del tutto irrilevante, poiché l’attività bancaria e di intermediazione è disciplinata in Italia da norme inderogabili che prevedono la previa iscrizione del soggetto in apposito elenco ed il suo assoggettamento al controllo e alla vigilanza degli organi appositamente competenti a condizione che sussistano requisiti specifici, riguardanti l’attività svolta, la dimensione ed il rapporto tra indebitamento e patrimonio; stabiliti dal Ministero del Tesoro, sentite la Banca d’Italia e la Consob. Non è, inoltre, conferente sostenere che il diniego, per le società aventi sede in paesi comunitari, della possibilità di operare in Italia sarebbe in contrasto con il Trattato Cee, ed in particolare con gli articoli 48 e 49 che vietano ogni discriminazione nei confronti di imprese o cittadini che abbiano la propria sede o domicilio in uno degli stati membri. Ciò peraltro risulta erroneo in quanto, attesa la stretta inerenza dell’attività di prestazione di cauzioni all’interesse pubblico al più efficace svolgimento delle gare di appalto pubblico, non è contrario al diritto comunitario che uno Stato membro assoggetti a controllo, mediante autorizzazione, anche l’attività di soggetti comunitari stabiliti in altri Stati (cfr., in materia di coassicurazione, Corte giust. CE, 4 dicembre 1986, C-205/84, Commissione Ce c. Repubblica federale di Germania).
TAR Sicilia, Sezione II Palermo - Sentenza 30/06/2004 n. 1362
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Quando al comma 1bis dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (come modificato dalla legge regionale n. 7/2002) si afferma che “per i lavori d’importo a base d’asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta”, il legislatore regionale siciliano ha inteso eliminare la “cauzione provvisoria”, di cui al comma 1, mantenendo fermi sia “l’impegno” del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, sia la “cauzione definitiva” stessa (TAR Sicilia - Catania, sez. III, 12 novembre 2003, n. 1893).Poiché le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate, va ritenuto, con riferimento al bando di gara, che si limita ad escludere l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria senza nulla disporre in merito alla presentazione dell’impegno del fideiussore alla prestazione della garanzia definitiva (la cui esclusione sarebbe in contrasto con l’art. 30, comma 1, della richiamata legge n. 109/94), che lo stesso deve perciò intendersi integrato ex lege nel senso della necessità, da parte degli offerenti, di provvedere a quest’ultimo adempimento, con conseguente illegittimità degli atti di ammissione alla gara delle offerte prive dell’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria definitiva, nonché, per invalidità derivata, del provvedimento di aggiudicazione della gara.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 13/05/2004 n. 8715
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
In presenza di un contratto che si caratterizza per una natura causale mista, comprendente aspetti funzionali sia dell’appalto di lavori che dell’appalto di servizio di vigilanza, deve riconoscersi che l’Amministrazione possa estendere le garanzie assicurative di cui all’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. anche a prestazioni diverse da quelle strettamente connesse all’esecuzione dei lavori ed oggetto dei servizi aggiuntivi.
TAR Sicilia, Sezione Catania - Sentenza 12/03/2004 n. 626
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
L’onere di garanzia a carico delle imprese concorrenti è posto a salvaguardia dell’interesse dell’Amministrazione alla serietà delle offerte presentate, al fine di impedire, o quantomeno disincentivare, partecipazioni fittizie, cui non corrisponde un reale interesse alla stipula del contratto e all’esecuzione dei lavori. Il perseguimento di tale interesse pubblico determina, a garanzia della par condicio tra le imprese partecipanti, la necessaria esclusione di quell’impresa che abbia prestato cauzione di importo inferiore a quanto richiesto, anche quando la discrasia abbia poca incidenza economica.
TAR Abruzzo - Sentenza 30/01/2004 n. 87
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Il beneficio di ridurre la polizza fideiussoria al 50%, previsto dall’art. 8, comma 11-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. per le imprese in possesso della certificazione ISO 9000, è venuto meno a decorrere dal 1° gennaio 2003, da quando cioè è divenuto obbligatorio il possesso della suddetta certificazione ISO 9000 per i lavori appartenenti alla III classifica. Detta norma ha un valore premiante, di durata temporalmente limitata, in deroga a quanto previsto dalla norma generale in materia di cauzione provvisoria e definitiva, costituita dall’art. 30 che, per la garanzia provvisoria, stabilisce che sia prestata nella percentuale del 2%. Che l’applicazione del beneficio in parola abbia un valore premiante e una durata temporalmente limitata (ancorché la norma espressamente nulla dica al riguardo) emerge dal sistema e, in particolare, dall’art. 8, comma 4, lett. e), della legge quadro secondo cui il regolamento sul sistema di qualificazione ha il compito di graduare l’entrata in vigore dell’obbligo da parte delle aziende di possedere il sistema di qualità o elementi significativi e correlati dello stesso. L’art. 4 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 ha stabilito la cadenza temporale dell’entrata in vigore di detto obbligo nell’allegato B. Il legislatore, all’art. 8 citato, proprio per la non immediata operatività di qualificazione da parte delle imprese e per incentivarle a ciò, ha previsto il beneficio in questione che, per la sua funzione, è destinato a venir meno quando il possesso dei requisiti di qualificazione da facoltativo diventa obbligatorio, secondo le cadenze temporali di cui al citato allegato B del regolamento. Il beneficio della riduzione al 50% della cauzione non è più applicabile, in altri termini, quando la certificazione di qualità diviene obbligatoria, con la conseguenza che possono continuare a beneficiare di detta riduzione le imprese qualificate per l’esecuzione di lavori appartenenti alle classifiche I e II, esonerate da detto obbligo dal citato art. 8, comma 4, lett. e). Se si desse una lettura diversa dell’art. 8, comma 11-quater, consentendo l’abbattimento della cauzione in ogni caso, si avrebbe un’abrogazione di fatto dell’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., secondo cui l’offerta da presentare per l’esecuzione di lavori pubblici deve essere corredata da una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori. Nessun credito pertanto può riservarsi alla nota-circolare del 10.10.2003 del Ministero delle Infrastrutture, palesemente in contrasto con la ratio della norma in argomento.La clausola limitativa della responsabilità del fideiussore del seguente tenore: “Qualora il contraente non risulti aggiudicatario dell’appalto, la presente garanzia sarà nulla ad ogni effetto decorsi i 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra ditta partecipante” appare in contrasto con l’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. che prevede, da un lato, che sia l’Amministrazione a restituire la cauzione ai non aggiudicatari entro trenta giorni e, dall’altro, che la garanzia provvisoria abbia una validità di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Sino al provvedimento di restituzione, la cauzione provvisoria deve rimanere valida ed efficace, anche perché, ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, ultimo periodo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., la seconda classificata è obbligata , insieme all’aggiudicatario, a comprovare il possesso dei requisiti prescritti o a confermare le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, pena l’escussione della cauzione provvisoria, e poiché la norma non prevede un termine per la risposta, se la seconda lascia decorrere i 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, l’Amministrazione non potrebbe più escutere la cauzione ove fosse stato previsto il suo svincolo automatico dopo il predetto termine.
TAR Palermo 16/09/1999 n. 1767
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Nel caso in cui l'Amministrazione riapra la gara, in autotutela, senza nulla prescrivere in ordine al rinnovamento della polizza fideiussoria, non può il seggio di gara escludere le imprese che non abbiano provveduto in tal senso.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione II 19/01/1999 n. 456
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Il "difetto di costruzione" che, a norma dell'art. 1669 c.c. legittima il committente all'azione di responsabilità extracontrattuale nei confronti dell'appaltatore può consistere in una qualsiasi alterazione, conseguente ad una insoddisfacente realizzazione dell'opera, che, pur non riguardando parti essenziali della stessa (e perciò non determinandone la "rovina" o il "pericolo di rovina"), bensì quegli elementi accessori o secondari che ne consentono l'impiego duraturo cui è destinata (quali, ad esempio, le condutture di adduzione idrica, i rivestimenti, l'impianto di riscaldamento, la canna fumaria), incide negativamente e in modo considerevole sul godimento dell'immobile medesimo, mentre i vizi (o le difformit... dell'opera dalle previsioni progettuali o dal contratto d'appalto), legittimanti l'azione di responsabilità contrattuale ai sensi dell'art. 1667 c.c.non devono necessariamente incidere in misura rilevante sull'efficienza e la durata dell'opera.
TAR Venezia 14/11/1998 n. 2063
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La polizza fideiussoria (o assicurazione cauzionale o assicurazione fideiussoria o fideiussione cauzionale o cauzione fideiussoria) costituisce una figura atipica e, per certi aspetti, mista, in quanto garantisce il pagamento di un credito eventuale, ma non prevede una datio immediata della somma al creditore garantito, preordinata al successivo incameramento; pertanto, trattandosi di un contratto autonomo di garanzia, che presenta significative differenze rispetto alla fideiussione tipica, non si pone in riferimento ad essa il divieto di operazioni bancarie e, quindi, legittimamente la lettera d'invito ad una pubblica gara equipara la fideiussione delle compagnie di assicurazione a quelle bancarie, in ragione anche del disposto dell'art. 30 co. 3 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., secondo cui le imprese di assicurazioni sono chiamate ad assumere qualità di fideiussori.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione III 20/08/1998 n. 8248
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Ai sensi dell'art. 1322 c.c., va riconosciuta la validità dei contratti di garanzia cosiddetta autonoma (performance bond) con i quali il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia " a semplice richiesta" del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alle vicende del rapporto principale. Tuttavia, anche in questi casi il meccanismo dell'obbligo di adempimento del garante scatta a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale, ancorché resti vietato al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione III 06/04/1998 n. 3552
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Al contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall'assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo, sono applicabili le disposizione della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. Riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione, la clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito "a semplice richiesta" o "senza eccezioni". In tal caso, in deroga all'art. 1945, è preclusa al fideiussore l'opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario "l'exceptio doli", nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti "prima facie" abusiva o fraudolenta.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione III 11/02/1998 n. 1420
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
Il "contratto autonomo di garanzia", definito anche "garanzia a prima domanda", espressione di quella autonomia negoziale riconosciuta alle parti dall'art. 1322, secondo comma c.c., si configura come una relazione tri o quadrilaterale fra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), il controgarante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera e il debitore della prestazione (l'ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione di cui agli artt. 1936 e seguenti c.c., è la carenza dell'elemento dell'accessorietà: il garante s'impegna a pagare al beneficiario, che escuta la garanzia, senza opporre eccezioni in ordine né alla validità né all'efficacia del rapporto di base. Identico impegno assume il controgarante nei confronti del garante.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I 01/07/1995 n. 7345
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
In tema di appalto di opere pubbliche, la revoca dell'anticipazione di somme alle imprese appaltatrici, quale espressione del potere di autotutela dell'Ente committente in presenza del fatto obiettivo della mancata prosecuzione dell'appalto, implica il diritto di chiedere al fideiussore (che ha garantito l'anticipazione) il pagamento della somma anticipata, senza l'obbligo di detrarre il valore delle opere eseguite, salva la possibilità per il garante, dopo l'avvenuto pagamento, di agire in ripetizione d'indebito verso il beneficiario, facendo valere i diritti che competono al debitore nel rapporto principale.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione III 04/04/1995 n. 3940
legge 109/94 Articoli 20, 30 - Codici 20.1, 30.1
La disposizione dell'art. 13 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 (alla quale rinvia l'art. 47 ultimo comma della legge 5 agosto 1978 n. 457), che per la costituzione di una cauzione a garanzia di obbligazioni verso lo Stato od altri Enti pubblici, ammette anche, in luogo della fideiussione bancaria, le polizze cauzionali rilasciate da imprese di assicurazione autorizzate all'esercizio del ramo cauzioni, non impone un particolare tipo di polizza e non esclude, quindi, la possibilità che questa sia caratterizzata dalla presenza di una clausola di pagamento a semplice richiesta, che assicura al creditore garantito una disponibilità immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale.