Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "cauzione provvisoria"

TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 10/01/2007 n. 85
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Il divieto previsto dall’art. 10, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., che richiama l’art. 2359 c.c., si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare di offerte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipendenti ed affidabili. La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico”, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004, cit.). La suddetta ratio della norma induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza. La norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1bis, della legge n. 109/1994 e s.m., basandosi su di una presunzione non esclude l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la commissione incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare (cfr. sempre Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004).La previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, è del tutto legittima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 343/2005 e n. 1258/2005), inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’Amministrazione, nell’invito a contrarre, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali. L’escussione della cauzione provvisoria vale unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 08/01/2007 n. 12
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nel caso in cui l’errore in cui sono incorsi alcuni partecipanti alla gara (presentazione di cauzione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) non deriva da incuria dei medesimi, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante, che non aveva indicato quest’ultima condizione nel bando o nel disciplinare di gara, l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizioni per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge (art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici ai soli intermediari finanziari autorizzati. La suddetta omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge. Ed è a tale illegittimità che l’Amministrazione intende legittimamente rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà ha la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che investe solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, segue l’invito a produrre la documentazione inizialmente non richiesta.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 14/12/2006 n. 7443
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ai sensi dell’art. 1429 c.c., è causa di annullamento del contratto l’obiettiva difformità fra proposta ed accettazione in ordine al prezzo della cosa venduta, quale elemento essenziale della compravendita, nel caso in cui l’errore sulla portata o sull’interpretazione della dichiarazione altrui determini la mancanza dell’obiettiva convergenza sull’identico dato (Cass., Sez. II, 27 giugno 1985, n. 3854). Non integra analoga divergenza la trascrizione di una somma corrispondente alla dichiarazione di entrambe le parti ma erronea nelle cifre indicate per irregolarità di battitura. Sia che ricada sulla natura e sull’oggetto del negozio sia che riguardi l’atto materiale di calcolare un importo, l’errore che è causa di annullamento - oltre che essere essenziale e riconoscibile dal destinatario della dichiarazione - deve comportare una effettiva divergenza dei dati reali da quelli dichiarati (Cass., Sez. II, 26 gennaio 2000, n. 862 ), di talchè l’oggetto dell’obbligazione sia diverso da quello dichiarato dalle parti e oggetto delle loro aspettative. Tutto ciò non si verifica nel caso in cui nella polizza fidejussoria l’importo della cauzione provvisoria letteralmente indicato nel documento è materialmente corrispondente al calcolo percentuale dell’importo garantito salvo che per due cifre trascritte in maniera invertita.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 404
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate.Ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (come modificato dalla legge regionale siciliana n. 7/2003) e ai sensi dell’art. 24 della legge regionale siciliana n. 7 del 2002 e s.m. deve ritenersi che, nell’ordinamento siciliano, nelle gare d’appalto di lavori pubblici con importo a base d’asta fino a 150.000 euro, le ditte concorrenti siano tenute a corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a prestare la cauzione definitiva.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 26/07/2006 n. 399
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E’ legittima l’ammissione in gara di un’offerta nel caso in cui la polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria e la dichiarazione di impegno a rilasciare la cauzione definitiva provengano da un soggetto non incluso nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, ma da un procuratore speciale, anche nel caso in cui non sia stata allegata la procura speciale, ove negli atti regolatori della gara non sia posto a carico della concorrente l’onere di produrre la documentazione atta a provare i poteri del procuratore del fideiussore, atteso peraltro che tale obbligo non discende dalla legge.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 25/07/2006 n. 4655
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende, deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. Il suddetto principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale), di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 554. Nel caso, invece, in cui si tratta dell’ipotesi regolata dal quarto comma del menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni, posseduto da ciascuna, sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati, si è in presenza della c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, comma 6, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni, che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria (cfr. la decisione di questa Sezione n. 3129 dell’11 giugno 2001). Nel caso di specie, nel partecipare alla gara vi era stata espressa dichiarazione, da parte dell’impresa in possesso da sola dei prescritti requisiti, volta ad associare la ditta cooptata ai sensi dell’art. 95, comma 4, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m., con impegno a non eseguire più del 20% dell’importo complessivo dei lavori. Di conseguenza la ditta cooptata aveva assunto nei confronti della stazione appaltante solo un ruolo secondario, privo di necessità di copertura da parte della garanzia fideiussoria. Da ciò discende, inoltre, che non può essere condivisa neppure la tesi secondo cui l’impresa cooptata sarebbe priva dei requisiti prescritti nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Invero detto requisito minimo del 10% si riferisce solo al caso di associazione di tipo orizzontale, contemplata dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., mentre nella specie si tratta, come sopra precisato, di associazione in cooptazione.
TAR Sicilia , Sezione III Palermo - Sentenza 25/07/2006 n. 1768
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 (“Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dal regolamento generale di attuazione emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. in materia di lavori pubblici”), non solo si riferisce distintamente alle “garanzie fideiussorie” in genere ed a quelle “assicurative”, ma parla espressamente di “commissione” per le banche e di “premio” per le assicurazioni (cfr. art. 7 dello schema tipo 1.1.), facendo intendere nel suo complesso che lo “schema tipo” approvato col decreto medesimo debba valere, tanto per le polizze fideiussorie quanto per le fideiussioni bancarie (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza n. 1464/2005). E’ pur vero che nell’epigrafe del citato decreto risulta utilizzato il termine “polizza” (e ciò su specifica richiesta formulata dal Consiglio di Stato in sede consultiva) ed è parimenti ovvio che nella fideiussione bancaria non c’è alcuna “polizza” propriamente detta; ma tale profilo puramente lessicale, deve ritenersi recessivo rispetto all’intero contenuto del decreto stesso, al contesto logico-sistematico entro cui esso va inquadrato ed alla necessaria omogeneità delle fattispecie ivi considerate in relazione alla unitarietà delle fonti legislative e regolamentari sulla cui base il decreto in questione è stato emanato (art. 9, comma 59, legge 18.11.1998, n. 445, e art. 107 D.P.R. n. 554/1999). Non si può certo negare che il termine “polizza” utilizzato nell’epigrafe del D.M. n. 123/2004 abbia una sua ridotta ampiezza semantica ed una sua ben definita connotazione giuridico-negoziale da cui dovrebbe restare escluso il contratto di fideiussione bancaria, ma proprio l’uso del termine “polizza”, ove preso letteralmente, si pone in palese contraddizione logica con l’art. 1 del medesimo decreto laddove, al comma 1, si precisa che i relativi “schemi tipo”, sono approvati sia per “le coperture assicurative”, sia per “le garanzie fideiussorie”, nel novero delle quali ultime debbono necessariamente ascriversi le fideiussioni bancarie, che tuttavia non richiedono la sottoscrizione di alcuna polizza. Va osservato inoltre che, mentre il comma 2 dell’art. 1 del D.M. citato parla di “schemi di polizza tipo ... contenuti nell’allegato al presente decreto”, il comma 3 precisa che debbono essere conformi a tali schemi, sia i “contratti assicurativi”, sia “i contratti fideiussori”, utilizzando, quindi, ancora una volta, il termine “polizza” anche con riguardo alle coperture non assicurative, i cui strumenti negoziali vengono indicati con la generica locuzione di “contratti fideiussori” (il cui corrispettivo è indicato con l’evidenziato uso del termine “commissione” e non “premio”). Il che non può assolutamente giustificare l’esclusione delle garanzie bancarie dall’ambito di operatività del D.M. n. 123/2004. E che questa sia l’unica soluzione ermeneutica praticabile emerge anche dal fatto che l’art. 107 del D.P.R. n. 554/1999 (“Requisiti dei fideiussori”) si riferisce espressamente, sia alle “garanzie assicurative”, sia alle “garanzie bancarie”, precisando, al quarto comma e per entrambi i tipi di garanzia, che “le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici” (appunto il D.M. n. 123/2004).
TAR Lazio, Sezione II quater Roma - Sentenza 20/06/2006 n. 4895
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’esclusione dalla gara di appalto è illegittima in caso di estrema tenuità dello scostamento tra l’importo della cauzione prescritto nel bando e quello indicato nella polizza in contestazione (nel caso di specie l’importo della polizza era pari a L. 151.264.758 e quindi leggermente inferiore rispetto all’importo prescritto corrispondente a L. 151.264.857). La lievissima differenza rende, infatti, un siffatto scostamento del tutto irrilevante sia sotto un profilo teleologico, considerato anche il fine della garanzia per cui la cauzione provvisoria deve essere apprestata (che ha una funzione del tutto temporanea essendo destinata ad essere sostituita, in caso di aggiudicazione, dalla cauzione definitiva), sia sotto un profilo strettamente monetario, attesa la possibilità di “arrotondamento” all’entità numerica superiore o inferiore dell’importo rispettivamente superiore o inferiore alle cento lire delle somme dovute allo Stato (cfr. sul valore di carattere generale del principio in parola le varie disposizioni fiscali sull’arrotondamento di importi inferiori alle cinquecento lire - trasponibile all’arrotondamento all’euro inferiore se si tratta di meno di cinquanta centesimi - e quelle sull’arrotondamento di importi inferiori alle cento lire sul pagamento di pensioni ed emolumenti, etc.).
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 19/06/2006 n. 4814
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo, presentata dalla ditta interessata, che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (in ordine a vicende analoghe, cfr.Cons. Stato, Sez. V, 1706 - 24 marzo 2001; TAR Basilicata n. 667/2001).Tra i requisiti speciali di capacità tecnico finanziaria e tecnico organizzativa previsti dall’art. 10, comma 1quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. la giurisprudenza ricomprende anche il requisito della regolarità contributiva (Cons. Stato, Sez. V, 5517 - 18 ottobre 2001). Ciò in quanto la regolarità contributiva, richiesta dall’art. 75, comma 1, lett. e), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., così come modificato dal D.P.R. n. 412/2000 e dall’art. 2 della legge n. 266/2002 quale presupposto per la partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, deve necessariamente essere una costante per l’impresa interessata che concorre a provare l’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa medesima e rappresenta un indice rivelatore della correttezza della impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Pertanto, come anche rilevato in giurisprudenza, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce lo strumento attraverso il quale la P.A. sanziona l’impresa nei confronti della quale venga accertata la mancanza del possesso dei requisiti autodichiarati appurandosi la falsità delle dichiarazione fatte, e dunque l’inaffidabilità della impresa stessa (Cons. Stato, Sez. V, 4789 - 28 giugno 2004).L’incameramento della cauzione provvisoria è sanzione che si applica automaticamente in caso di esclusione dalla gara per falsità o mancanza dei requisiti dichiarati. Pertanto non è necessario inviare all’impresa la comunicazione di avvio del procedimento prevista dalla legge n. 241 del 1990 e si può procedere alla escussione della cauzione anche se questa sanzione non è prevista in modo esplicito dal bando di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 1344/2001).
TAR Puglia, Sezione II Lecce - Sentenza 08/06/2006 n. 3321
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’art 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ha esteso l’obbligo di presentare la cauzione provvisoria a tutti i partecipanti alla gara di appalto, il che ha comportato un mutamento nella funzione della cauzione stessa che non è più di garanzia della stipula del contratto, ma della serietà e dell’affidabilità dell’offerta. Pertanto la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e dell’esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2933). Proprio perché risponde ad uno specifico interesse della stazione appaltante la norma ha natura cogente, con la conseguenza che è dovuta in ogni caso anche se il bando non la prescrive espressamente, atteso che le norme cogenti hanno carattere integrativo delle disposizioni del bando e del disciplinare (TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 ottobre 2005, n. 1778).
Corte di Giustizia Amministrativa, Sezione giurisdizionale - Sentenza 18/04/2006 n. 144
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Va esclusa da una gara di appalto un’impresa che ha prestato la cauzione provvisoria in forma dimidiata ex art. 8, comma 11quater, lett. a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nel caso in cui non sia stata prodotta, in allegato all’offerta, la certificazione del sistema di qualità (che dà diritto alla riduzione), ma il possesso di tale certificazione sia stato documentato con una semplice fotocopia, nella quale risulta apposta la dichiarazione di conformità all’originale e la sottoscrizione dell’amministratore unico dell’impresa. Nel caso infatti di atto rilasciato da soggetti privati, quali sono gli organismi di certificazione, l’interessato non ha la facoltà di avvalersi delle modalità alternative alla autenticazione di copie prevista dagli artt. 19 e 47 del D.P.R. n. 445/2000.
TAR Sicilia, Sezione I Palermo - Sentenza 22/12/2005 n. 8179
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Benché l’art. 3, comma 4, del D.M. n. 123/2004 disponga che, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti agli appalti, i concorrenti sono abilitati a presentare le sole schede tecniche contenute ed approvate con lo stesso decreto, costituisce comunque un onere dei partecipanti alla gara la debita compilazione della predetta scheda, secondo le disposizioni richieste dal bando, soprattutto quando (come nel caso di specie) siano richiesti termini di validità della polizza maggiori rispetto a quelli “ordinari” di 180 giorni, di cui all’art. 30, comma 2bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. Pertanto, il mero rinvio alle previsioni dello schema tipo 1.1, pur essendo idoneo ad individuare gli elementi mancanti nella scheda nell’ipotesi di polizza fideiussoria di durata “ordinaria” di 180 giorni (come riconosciuto dal T.A.R. Sicilia - Catania - Sez. III con sentenza 18.03.2005 n. 462), nel caso di specie non soddisfa comunque il requisito della diversa durata della polizza prescritta dal bando. La possibilità di richiedere integrazioni sulla documentazione presentata non può estendersi agli elementi essenziali della domanda, rispetto ai quali devono essere rispettati i principi della “par condicio” e dell’osservanza dei tempi procedimentali previsti dalla legge. Considerato quanto precede e valutata l’espressa previsione del bando che dispone in termini di esclusione il mancato rispetto della modalità di presentazione e della durata della polizza fideiussoria, si ritiene che nel caso di specie si tratti di un elemento essenziale cui non si può sopperire con l’utilizzo dei poteri istruttori (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12/04/2005 n. 1635; T.A.R. Veneto, Sez. I, 13 aprile 2002, n. 1325).Malgrado la previsione sul punto del citato art. 30 della legge n. 109/94 e s.m., è consentito alle stazioni appaltanti di porre un termine congruamente più lungo alla durata della cauzione provvisoria, negli ovvi limiti della ragionevolezza ed in relazione alle necessità di ogni singola gara. Conseguentemente, non è irrazionale la fissazione di un termine annuale dell’efficacia della polizza fideiussoria (come nel caso di specie), posto che sono notori gli imprevisti ed i ritardi che affliggono di regola le procedure di gara e come l’esperienza ha suggerito alla stessa stazione appaltante (sul punto cfr. T.A.R. Lazio, sez. III 19/11/2004 n,1356). Nessuna incongruenza, inoltre, è data riscontrare rispetto ai diversi termini previsti per la validità dell’offerta (180 giorni) e per la stipula del contratto (60 giorni) attesa la diversa funzione che ognuno di detti termini svolge nel contesto della procedura di gara. Infatti, il termine previsto per la stipula del contratto decorre dalla data della aggiudicazione, ben potendo quindi andare oltre il termine di validità dell’offerta. Tale precisazione giustifica da sola, in quanto non irrazionale ed illogica, la previsione di una polizza fideiussoria avente durata superiore a quella ordinaria di 180 giorni.
TAR Sicilia, Sezione Palermo III - Sentenza 17/11/2005 n. 5620
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Come recentemente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 8 del 4 ottobre 2005) in presenza di un’ATI costituenda, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. In tal caso, infatti, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata, ma garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria - Sentenza 04/10/2005 n. 8
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale. Il debito ed il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili. Ciò risponde ad un principio generale in materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.). In particolare la determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti, sono il garante ed il beneficiario ma non il garantito), ma l’oggetto della stessa, in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive.Nel caso specifico della cauzione provvisoria da depositare nelle gare di appalto di lavori pubblici occorre, quindi, stabilire quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti dalla stessa e debbano, quindi, essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria. Al riguardo si osserva che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Atteso che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo, dal punto di vista letterale e logico, il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti. In particolare, ove trattasi di ATI costituenda, comprende, come detto, anzitutto il fatto delle (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti/mandanti, e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato. Per quanto concerne gli ulteriori impegni, oggetto della cauzione provvisoria, è stato osservato in giurisprudenza che essa svolge una duplice funzione di garanzia per l’amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789). Va richiamato a quest’ultimo riguardo l’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che prevede, tra l’altro, la escussione della cauzione, nell’ipotesi in cui, in sede di verifica da parte della stazione appaltante, l’impresa concorrente non provi ovvero non confermi le dichiarazioni contenute, in ordine ai detti requisiti, nella domanda di partecipazione o nell’offerta. Analoga garanzia è usualmente prevista anche nei cosiddetti “Patti di integrità”, in cui le parti si impegnano a tenere comportamenti anticorruzione nonché a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a tollerare accordi che possano falsare la regolarità della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell’appalto (cfr.; C.d.S., Sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258 e 28 giugno 2004 n. 4789). E’ evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
TAR Sicilia, Sezione IV Catania - Sentenza 22/09/2005 n. 1436
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., al comma 1, come modificato ed integrato dalle leggi regionali nn. 7/2002 e 7/2003, dispone che “…l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione…e dall’impegno di un fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario…” ed, al comma 2, che “…l’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria…”. Dal combinato disposto di tale previsioni si rileva che i concorrenti agli appalti pubblici sono tenuti a presentare, ai fini dell’ammissione alla gara, due differenti documenti a garanzia della serietà della partecipazione: una cauzione provvisoria e l’impegno di un fidejussore al rilascio della garanzia definitiva di cui al comma 2. Tale duplice obbligo di garanzia, per gli appalti sino all’importo di € 150.000,00 a base d’asta, viene limitato con l’esclusione della presentazione della cauzione provvisoria. Per quanto concerne l’impegno al rilascio della cauzione definitiva, esso è dovuto in ogni caso, anche se il bando di gara non lo prescrive esplicitamente, atteso che le norme cogenti hanno carattere integrativo delle disposizioni del bando e del disciplinare (ordinanza di questa IV Sezione, n. 773 del 12.5.2005; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1069 del 27.2.2001; T.R.G.A. Trentino Alto Adige-Bolzano, n. 476 del 24.11.2003; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1518 del 9.7.2004).
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 12/09/2005 n. 1464
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La previsione, nei negozi con funzione di garanzia stipulati per appalti banditi in Sicilia, di un importo della cauzione provvisoria mediante fideiussione bancaria pari allo 0,50% (e non del 2%) dell’importo a base d’asta, per i casi di contratti aventi importo compreso tra 150.000 euro e la soglia comunitaria, non può certo costituire una causa di nullità per violazione di norme imperative di siffatte fideiussioni, dal momento che le conformi pattuizioni sono direttamente discendenti proprio dall’applicazione del comma 1bis dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., come recepito dalla legge regionale n. 7/2002. In altri termini, ciò che qui viene in considerazione non è tanto una modificazione dello schema tipo allegato al D.M. 123/2004, quanto, piuttosto, la necessaria applicazione, nell’ambito dell’ordinamento regionale, di una norma di legge regionale che pone una disciplina differente dalla norma di legge statale.Appare quantomeno dubbio che, utilizzando la dizione “polizza fideiussoria”, il D.M. 123/2004 abbia voluto riferirsi ad uno specifico tipo negoziale, diverso dalla fideiussione bancaria. Al contrario, è plausibile ritenere che esso abbia voluto così definire la fideiussione rilasciata dall’assicuratore, che però, sotto il profilo della causa negoziale, non è stata distinta dalla fideiussione bancaria. Pertanto, se è vero che con il termine “polizza” ci si riferisce comunemente ad un documento contenente un negozio di cui è parte un assicuratore, ciò non vuol certo dire che lo schema tipo in esame non abbia inteso riferirsi anche alle fideiussioni rilasciate dalle banche, pur se i documenti in cui esse sono riportate non sono denominabili “polizze”.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/09/2005 n. 4642
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. prevede che il concorrente alla gara per l’appalto dell’opera pubblica produca, con la cauzione provvisoria o la corrispondente polizza fideiussoria, destinata a garantire l’amministrazione contro la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario, anche l’impegno incondizionato (assunto nei confronti del concorrente da un soggetto professionalmente abilitato a concedere garanzie), a rilasciare polizza fideiussoria definitiva, destinata a garantire l’amministrazione per l’adempimento delle obbligazioni dell’appaltatore nel caso in cui il concorrente vinca la gara e divenga appaltatore. La dichiarazione serve a dare all’amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non venga spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell’appalto.Nel caso in cui l’assicuratore rilascia al concorrente una dichiarazione, conforme a quanto richiesto dalla legge e dal bando, da produrre per la partecipazione alla gara, ed una controdichiarazione con la quale si esonera dalla stipulazione della fideiussione definitiva nel caso che la ditta concorrente si trovi in determinate condizioni, l’amministrazione ha nelle mani la prova dell’inesistenza dell’impegno o, almeno, che l’impegno è condizionato e di conseguenza deve escludere la ditta dalla gara.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 19/07/2005 n. 3400
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
A differenza del provvedimento di esclusione, il provvedimento di incameramento della cauzione non mira a tutelare direttamente la regolarità della gara, ma a sanzionare il comportamento scorretto del soggetto cui è destinato. Come è noto, le sanzioni amministrative consistono in provvedimenti irrogati nei confronti di soggetti che commettono un illecito amministrativo. L’illecito amministrativo si concretizza attraverso la violazione di un precetto posto a tutela dell’ordinamento amministrativo (in particolare, degli interessi pubblici la cui tutela è affidata alla pubblica amministrazione). La sanzione è la conseguenza sfavorevole dell’illecito, che viene applicata coattivamente dalla pubblica amministrazione e costituisce la misura retributiva e afflittiva irrogata nei confronti del trasgressore. In assenza di norme specifiche, i principi generali in materia vanno desunti dalla Costituzione e dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, che detta criteri di tipo garantistico, sul modello descritto dalla legislazione penale. Ora, la Costituzione stabilisce il principio di riserva di legge in materia di sanzioni, prevedendo all’art. 25, comma 2 Cost., che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata un vigore prima del fatto commesso”. L’art. 1 della citata legge n. 689/81, nel ribadire il principio di legalità - con i corollari della tassatività, tipicità e nominatività delle sanzioni amministrative -, stabilisce che a nessuno può essere irrogata una sanzione amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. In sostanza, è indispensabile una previsione legislativa al fine di prevedere una sanzione e attribuire il potere di irrogarla. Ne consegue che il provvedimento di incameramento della cauzione motivato dalla violazione del c.d. “Patto di integrità”, non risultando basato su una disposizione normativa, deve ritenersi illegittimo. Il Patto di integrità, infatti, pur ammettendo la sua natura negoziale, non riveste comunque natura legislativa.
TAR Sicilia, Sezione II Palermo - Sentenza 06/06/2005 n. 951
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
I commi 1 e 2 dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. contengono disposizioni tassative circa le modalità con cui deve essere prestata la garanzia, che mirano a fornire un’adeguata tutela delle ragioni della stazione appaltante e la cui chiara formulazione non lascia alcun margine di opinabilità all’offerente né alcun margine di discrezionalità all’Amministrazione appaltante, nel senso che una fideiussione o polizza priva dei requisiti (sostanziali e temporali) voluti dalla legge non può costituire adempimento dell’onere posto a carico del partecipante alla gara di corredare la propria offerta con una specifica garanzia (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 27 aprile 2004, n. 1230 ). Assumendo la polizza in esame la veste giuridica di contratto cosiddetto di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo (Cass. civ., sez. III, 1 giugno 2004, n.10486; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 1 marzo 2001, n. 326 ), l’apposizione di condizioni (come nel caso di specie) ne svuota inevitabilmente il contenuto e ne svilisce al contempo la natura, rendendo del tutto inadeguata la garanzia offerta all’Amministrazione in caso di inadempimento dell’aggiudicataria.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 24/03/2005 n. 1258
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Con il Patto di integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia (come il principio della parità di condizioni dei concorrenti), il Comune ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara. L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione del Patto di integrità all’atto della presentazione della domanda, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara. Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto di integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto di integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.Ciò chiarito, la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, è da ritenersi del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito. In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto di integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali).La escussione della cauzione provvisoria nella fattispecie in esame vale unicamente ad identificare e a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di integrità.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 08/03/2005 n. 96
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’art. 20 della legge regionale 19 maggio 2003, n. 7 ha modificato l’art. 24 della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, disponendo che al comma 1 è anteposto il seguente: “01. Al comma 1 dell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 le parole “dall’impegno del fideiussore” sono sostituite dalle parole “dall’impegno di un fideiussore””. Nel descritto quadro normativo, prima della riforma del 2003, il sistema di garanzia si strutturava in un unico centro di imputazione. Il fideiussore rilasciava la cauzione provvisoria e l’impegno a costituire la cauzione definitiva. Solo con la novella del 2003, che ha sostituito nel comma 1 le parole del fideiussore con le parole di un fideiussore, l’unità della garanzia si è spezzata, ben potendo la cauzione provvisoria essere prestata da un soggetto diverso da quello che presta l’impegno della garanzia definitiva. In questo contesto va letta la disposizione del comma 1 bis, che nel condizionare al rilascio di una fideiussione bancaria la riduzione allo 0,50% della cauzione provvisoria in determinate gare (come quella di specie), prima della novella del 2003, stante l’unitarietà del sistema di garanzia, imponeva, per fruire della agevolazione, anche un impegno bancario (dello stesso soggetto) nella prestazione dell’impegno alla garanzia definitiva. D’altra parte se è vero che nel comma 1 bis si parla di fideiussione bancaria solo con riferimento alla cauzione provvisoria, è altrettanto vero che in esso non è contenuto alcun cenno che consenta di affermare una volontà del legislatore regionale di consentire anche una deroga al principio di unitarietà della garanzia all’epoca vigente.La novella del 2003, come emerge anche dal dato letterale, ha quindi carattere innovativo e non meramente interpretativo e corrisponde ad una diversa valutazione dei maggiori costi ma anche delle correlative maggiori garanzie di selezione connesse alla garanzia bancaria. Tale valutazione ha dapprima (nel 2002) indotto il legislatore a privilegiare il carattere selettivo della garanzia e a correlare la riduzione allo 0,50% della cauzione provvisoria al rilascio di una fideiussione bancaria, ferma restando l’unità del soggetto garante, e, successivamente (nel 2003), a consentire accanto alla fideiussione bancaria per la cauzione provvisoria, un impegno per la garanzia definitiva da parte di un fideiussore (ivi comprese quindi le società assicuratrici).
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 24/02/2005 n. 681
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Il fatto che, al momento della gara, nessun intermediario finanziario è munito dell’autorizzazione - prescritta dalla legge - a rilasciare polizze fideiussorie valide per il settore dei lavori pubblici, non può implicare l’obbligo per le stazioni appaltanti di accettarne la garanzia, non potendosi imporre alle stesse un’interpretazione della legge che si risolve in una violazione della stessa.La richiamata circostanza, inoltre, non può implicare un eccesso di potere della stazione appaltante per il fatto che la stessa nel bando ha fatto riferimento alla considerata categoria professionale; da ciò, semmai, può conseguire, in relazione all’asserito affidamento indotto dal richiamo nel bando al nuovo testo dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. nonostante la sua concreta non piena applicabilità, il solo diritto del concorrente ad un termine per poter sanare la documentazione allegata alla domanda con la produzione di una valida polizza rilasciata da una banca o da una assicurazione. Nelle suddette circostanze, pertanto, è legittimamente esclusa dalla gara la società concorrente che ha presentato una polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario non autorizzato.
TAR Sardegna, Sezione I Cagliari - Sentenza 07/02/2005 n. 142
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La prescrizione che il versamento del deposito cauzionale si intende nella misura dovuta, di cui agli artt. 30, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e 100 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., costituisce una condizione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara, essendo intesa a garantire l’affidabilità dell’offerta non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione, ma anche, ed in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara. Pertanto, è del tutto irrilevante che il concorrente versi la differenza dovuta alcuni giorni dopo l’apertura delle offerte, non essendo consentito sanare, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla selezione, la mancanza di un requisito essenziale ai fini dell’ammissione alla gara. (cfr. TAR Sardegna, 3 giugno 2002, n. 670).
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 02/02/2005 n. 170
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di associazione temporanea di imprese da costituire, l’impresa mandataria ha la rappresentanza delle imprese mandanti nei confronti della Stazione appaltante per tutte le operazione e gli atti dipendenti dall’appalto, pertanto legittimamente l’Amministrazione ammette a partecipare alla gara l’A.T.I. non ancora costituita la cui mandataria abbia da sola provveduto al versamento della cauzione.
TAR Lazio, Sezione IIter - Sentenza 16/12/2004 n. 16262
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Essendo solo l’impresa capogruppo legalmente legittimata a rendere, in qualità di impresa mandataria, dichiarazioni negoziali al fine dell’assunzione dei relativi impegni, la stessa impresa viene a costituire anche il formale riferimento in caso di imputazione di eventuali condotte omissive nel senso che, nella eventuale ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto, la polizza fideiussoria rilasciata a favore della impresa mandataria copre per intero la misura della relativa cauzione.Ne consegue che ove tale condizione risulti soddisfatta, nel senso cioè che la fideiussione con polizza rilasciata a favore dell’impresa capogruppo copra tutto l’ambito percentuale della garanzia pretesa dalla legge in caso di mancata sottoscrizione del contratto, non trova campo di autonoma rilevanza l’ipotesi di associazione temporanea di tipo verticale che, per i lavori scorporati in capo a ciascun mandante, esigerebbe da parte di ciascun mandante il possesso dei requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere nella misura indicata per il concorrente singolo e perciò anche intestazioni fideiussorie (polizze) riferite ad ogni titolare dei lavori scorporati e nella percentuale del loro valore.Conclusivamente, nel sistema normativo che attribuisce all’impresa qualificata come capogruppo già in sede di offerta la stipulazione del contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti, appare evidente che la sottoscrizione del contratto va riferita al valore dell’appalto nella sua interezza, indipendentemente cioè dalla ripartizione collettiva dei lavori tra le imprese raggruppate, sicché la eventuale sua mancata sottoscrizione resta parimenti garantita nella forma prevista dalla legge e cioè con la emissione di una fideiussione che, anche se intestata alla sola impresa destinataria del mandato di Capo del raggruppamento, copra tuttavia la intera misura prevista dalla legge quale cauzione della eventuale mancata sottoscrizione del contratto.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/12/2004 n. 7894
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
A prescindere dalla questione riguardante la natura di sanzione amministrativa o di pena privata del provvedimento di escussione della cauzione, va rilevato che quest’ultimo, in quanto basato sulla sottoscrizione del Patto di Integrità, e sulle puntuali disposizioni nello stesso contenute, può trovare applicazione solo nel caso in cui viene espressamente previsto come conseguenza di una determinata violazione. Il Patto, nel distinguere le fattispecie del rispetto dei principi di lealtà, trasparenza e correttezza, dell’impegno anticorruzione e dell’impegno a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza, prevede l’incameramento della cauzione nel caso specifico della violazione, da parte delle imprese partecipanti alla gara, degli impegni anticorruzione, e non nelle altre ipotesi di violazione di obblighi assunti con lo stesso, fra cui il rispetto del principio di leale concorrenza.
T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Sezione Trento - Sentenza 15/11/2004 n. 374
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La possibilità di riduzione a metà della cauzione fidejussoria ha valore solo per le imprese certificate e non per quelle imprese che sono dotate solo della dichiarazione sostitutiva. Nel vigente quadro normativo puntuali richiami ad altre regole non sono conferenti. Del resto esiste una ragione precisa per detta differenziazione, ossia che le ditte così aprioristicamente garantite in quanto “certificate” godono di una maggiore presunzione di solvibilità finanziaria ed economica e di una maggiore considerazione tecnica.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 07/10/2004 n. 13588
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nel caso in cui il bando prescrive una “cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara”, la percentuale del 2% prescritta dal bando non deve essere riferita all’importo, posto a base della gara, maggiorato della somma prevista dal bando per gli oneri di attuazione dei piani di sicurezza, in quanto la chiara lettera del precetto sopra riportato riferisce, invece, in modo chiaro ed univoco la percentuale del 2% puramente e semplicemente all’importo base, senza fare alcun riferimento agli oneri di sicurezza.L’aver prestato una cauzione maggiore in presenza delle suddette circostanze non integra un effetto invalidante ma una mera irregolarità, priva di riflessi negativi sulla regolarità della gara e riparabile dall’Amministrazione con la restituzione, a gara conclusa, agli aventi titolo, della effettiva somma versata a titolo di cauzione provvisoria.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/08/2004 n. 5656
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’irregolarità della cauzione provvisoria avente carattere meramente formale e tale da non alterare la parità di condizioni tra i concorrenti, derivando da un banale e lampante errore di trascrizione, svelatosi quando le buste delle offerte non sono state ancora aperte, non può comportare conseguenze espulsive dalla gara. Solo un approccio ingiustificatamente formalistico, infatti, consente di sottrarre alla gara imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in un errore materiale, in occasione della tempestiva produzione dei documenti, agevolmente rilevabile dall’Ente appaltante e comunque tempestivamente segnalato dagli stessi interessati (nella specie, mediante formali precisazioni rese in appendice alla polizza da parte della compagnia assicuratrice, senza dunque alcuna polizza integrativa, modificativa o sostitutiva della cauzione originariamente fissata).
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 19/08/2004 n. 1318
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La cauzione del 2%, di cui all’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, cioè garantisce la stazione appaltante dai rischi derivanti da un comportamento che, nel caso di associazione già costituita, incombe unicamente sull’impresa mandataria, poiché questa ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto” (art. 93, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.). In tal senso, peraltro, si muove l’interpretazione giurisprudenziale sia del giudice amministrativo, che ha avvertito come nel caso di partecipazione in forma associata ai pubblici appalti, le dichiarazioni negoziali - offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili - devono essere rese dalla sola impresa mandataria (Consiglio Stato, sez. V, 5 febbraio 1993, n. 240), che di quello ordinario, secondo il quale la capogruppo mandataria è l’unico interlocutore dell’ente appaltante ed alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti (Corte appello Torino, 8 febbraio 2000). In tal caso, quindi, è unicamente la condotta omissiva della capogruppo che può attivare la polizza fideiussoria da lei presentata per l’intero ammontare della garanzia. Per cui, la fideiussione rilasciata a favore dell’impresa mandataria, appare sufficiente a soddisfare l’interesse della stazione appaltante, che ben può, nel caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte della capogruppo, incamerare per intero la cauzione.Tale ragionamento convince anche al caso di imprese che, nell’eventualità dell’aggiudicazione, si siano già impegnate a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse. Infatti, quanto al dato normativo, la legge si limita a richiedere, in tal caso, che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti” (art. 13, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.). E’ quindi acclarato che, anche in questa ipotesi, il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sull’impresa capogruppo. Per cui appare del tutto logico che sia quest’ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva “ex lege” per il solo fatto di essere stata indicata nell’offerta quale capogruppo.Il richiamato orientamento è stato esteso anche alle ipotesi di società “costituende”, ritenendosi che il compito di sottoscrivere il contratto in nome e per conto delle ditte mandanti, ricade comunque unicamente sull’impresa capogruppo indicata in sede di offerta (C.G.A. n. 333 del 22.10.2003; TAR Sicilia - Catania Sez. III, n. 1377 del 9.9.2003 e n. 2088 del 23.12.2003).
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 30/07/2004 n. 10896
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L’obbligo di accompagnare la cauzione provvisoria prestata con fideiussione bancaria o assicurativa con specifico atto di impegno del fideiussore al rilascio della cauzione definitiva in favore dello stesso concorrente in caso di aggiudicazione dell’appalto, come espressamente previsto dall’art. 100, comma 2, del regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, ha carattere essenziale in quanto rispondente ad un interesse sostanziale dell’amministrazione e va rispettato in ossequio anche al principio della par condicio dei concorrenti; conseguentemente il suo inadempimento comporta l’esclusione dalla procedura.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 30/06/2004 n. 2678
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nel caso in cui partecipi ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici una costituenda associazione temporanea di imprese di tipo verticale, la fideiussione costituente la cauzione provvisoria, di cui all’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 es.m., può essere rilasciata a favore della sola impresa mandataria in quanto ciò appare più conforme alla lettera ed allo spirito della norma. La cauzione di cui all’art. 30, comma 1, della legge n. 109/1994, infatti, “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, cioè garantisce la stazione appaltante dai rischi derivanti da un comportamento che, nel caso di associazione già costituita, incombe unicamente sull’impresa mandataria, giacché questa ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto” (art. 93 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.). In tal senso, peraltro, si muove l’interpretazione sia del giudice amministrativo, che ha sottolineato come “nel caso di partecipazione in forma associata ai pubblici appalti, le dichiarazioni negoziali - offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili - devono essere rese dalla sola impresa mandataria” (Cons. St., sez. V, 5 febbraio 1993, n. 240), sia di quello ordinario, secondo il quale “la capogruppo mandataria è l’unico interlocutore dell’ente appaltante ed alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti” (Corte appello Torino, 8 febbraio 2000). In tal caso, quindi, è unicamente la condotta omissiva della capogruppo che può attivare la polizza fideiussoria dalla stessa presentata per l’intero ammontare della garanzia. Per cui, la fideiussione rilasciata a favore dell’impresa mandataria, appare sufficiente a soddisfare l’interesse della stazione appaltante, che ben può, nel caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte della capogruppo, incamerare per intero la cauzione. Tale ragionamento convince anche nel caso di imprese che, nell’eventualità dell’aggiudicazione, si siano già impegnate a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse. Infatti, quanto al dato normativo, la legge si limita a richiedere, in tal caso, che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti” (art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994). E’ quindi acclarato che, anche in questa ipotesi, il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sulla impresa capogruppo. Per cui appare del tutto logico che sia quest’ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva “ex lege” per il solo fatto di essere stata indicata nell’offerta quale capogruppo.
TAR Sicilia, Sezione II Catania - Sentenza 26/05/2004 n. 1478
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La prestazione della cauzione, ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., è diretta a garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione. Pertanto, esula dalle facoltà rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione caso per caso dell’essenzialità dell’adempimento o della possibilità di consentirne l’integrazione sia a causa della precettività della disposizione sia per la doverosa osservanza della “par condicio” tra le partecipanti alla gara.Atteso che l’assegno circolare, a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato. In generale, ne consegue che le imprese partecipanti possono prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, nonostante tale possibilità non sia espressamente contemplata dall’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. L’assegno di conto corrente bancario, invece, è insuscettibile di garantire l’effettiva copertura e, quindi, la serietà dell’offerta. La produzione dell’assegno di conto corrente, quindi, non assolvendo alla necessità di effettiva garanzia, non può ritenersi sufficiente ad integrare un corretto deposito cauzionale e, pertanto, deve condurre all’esclusione dell'offerta.
TAR Puglia, Sezione Lecce - Sentenza 25/05/2004 n. 3176
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La finalità perseguita dalla cauzione provvisoria è espressa nel primo comma dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. con la locuzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”. Se questo è lo scopo dell’istituto, è irrilevante che la garanzia decorra da una data anteriore all’aggiudicazione, fermo restando che la stessa (come ogni altro elemento coessenziale all’offerta) debba essere contenuta nella (recte essere coeva alla) offerta e debba essere riferita ad una data certa anteriore all’aggiudicazione, data che (non potendo essere prevista la data dell’aggiudicazione) non può che essere quella stabilita per l’inizio delle operazioni. Anche con riferimento a tale decorrenza della garanzia trovano soddisfazione le più ampie finalità attribuite dalla giurisprudenza all’istituto, con riferimento alla serietà dell’offerta. E’ evidente, infatti, che lo svolgimento delle operazioni di gara (con l’effettuazioni di valutazioni comparative o il computo di medie) verrebbe ad essere alterato da un’offerta non seria e meditata, che fosse ritirata dopo l’inizio delle operazioni stesse. Tale evenienza è tuttavia scongiurata, oltre che dal disposto dell’art. 75 del R.D. n. 827 del 1924 che vieta il ritiro dell’offerta dopo l’inizio delle operazioni di gara, dal fatto che la cauzione provvisoria decorra dalla data fissata per l’inizio delle operazioni, sicché il ritiro dell’offerta, come il rifiuto di stipulare il contratto, è sanzionato con l’incameramento della cauzione. Si deve quindi concludere nel senso che la norma con la locuzione “presentazione dell’offerta”, si riferisca al primo momento in cui l’Amministrazione acquisisce, non materialmente ma cognitivamente, l’offerta, cioè alla data in cui è previsto che inizino le operazioni di gara.
TAR Lazio, Sezione II Roma - Sentenza 17/05/2004 n. 4558
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 10, comma 1-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., la previsione di incameramento della cauzione provvisoria prestata da un concorrente all’appalto di opera pubblica è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario, assumendo in tal modo una funzione di garanzia riferita non più alla stipula del contratto, bensì alla serietà e affidabilità dell’offerta. Pertanto, la sanzione dell’incameramento della cauzione de qua è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza - che si verifica anche con l’erronea interpretazione delle norme di gara - nelle trattative precontrattuali, con la conseguenza che il detto incameramento prescinde dall’accertata falsità delle dichiarazioni rese dalle imprese, essendo applicabile per il solo dato formale e obiettivo dell’inadempimento e restando quindi esclusa la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso dei requisiti di cui invece difetta.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 04/05/2004 n. 2722
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Va ritenuto illegittimo il provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria con il richiamo alla violazione del c.d. Patto di integrità, in quanto una tale estensione dei presupposti normativi per l’esercizio del relativo potere sanzionatorio non può ritenersi consentita.
TAR Sardegna - Sentenza 16/03/2004 n. 390
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Laddove il bando di gara stabiliva che l’offerta dovesse essere corredata da una cauzione provvisoria, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nonché da una “dichiarazione di un istituto bancario, ovvero di una compagnia di assicurazione, contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione” la garanzia di cui all’art. 30, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., e il disciplinare di gara, richiamato dal bando, prevedeva che “la garanzia rilasciata da un intermediario finanziario è consentita solo per la cauzione provvisoria”, è legittimo il provvedimento di esclusione del concorrente che ha presentato l’impegno a costituire la garanzia definitiva da parte di intermediario finanziario.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 03/03/2004 n. 1058
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ferma la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale per il caso dell’inadempimento e del ritardo (art. 1383 c.c.), avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento, e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), avente funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento del medesimo, va accolta la prospettiva per cui l’istituto della cauzione provvisoria è, in generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 10/02/2004 n. 2003
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Gli intermediari finanziari legittimati a prestare la cauzione provvisoria, sulla base di quanto disposto dall’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., non solo devono essere iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del Decreto Legislativo 1° settembre 1993, n. 385, ma devono anche essere autorizzati a tale attività dal Ministero del Tesoro, in funzione di certificazione delle caratteristiche funzionali di tali intermediari.
TAR Sicilia, Sezione I Catania - Sentenza 03/02/2004 n. 120
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E’ illegittimo il bando di gara che prescrive che la polizza fideiussoria prestata da un costituendo RTI riporti a pena di esclusione come contraenti tutte le imprese facenti parte della riunione di imprese e sia da tutte sottoscritta. Ciò in quanto, da un lato, la fideiussione rilasciata in favore dell’impresa mandataria è sufficiente al fine di soddisfare l’interesse della stazione appaltante che ben può, nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto, incamerare la cauzione; d’altra parte, poiché nell’ipotesi di partecipazione a gara in forma associata le dichiarazioni negoziali, inclusi impegni e promesse, devono essere resi dalla sola capogruppo, unica interlocutrice dell’amministrazione appaltante, la fideiussione costituente cauzione provvisoria ben può essere rilasciata solo in favore della mandataria, non essendovi necessità di riferimenti agli obblighi delle future mandanti.
TAR Bolzano - Sentenza 19/12/2003 n. 534
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nel caso in cui la norma applicabile (nella specie, legge provinciale) e la legge di gara (lex specialis) non prevedono un’ipotesi di incameramento della cauzione provvisoria collegata alla mancanza dei requisiti di gara o alla non veridicità delle dichiarazioni fornite in sede di partecipazione alla gara, è illegittimo il provvedimento di incameramento adottato per tali motivazioni. Né può essere applicata la sanzione espressamente prevista per la mancata presentazione alla stipulazione del contratto, atteso che l’aggiudicataria non si presenta per avere la stessa Amministrazione proceduto all’annullamento dell’aggiudicazione e, di conseguenza, nessun contratto può essere sottoscritto dalle parti. Tenuto conto del principio di riserva di legge in materia di sanzioni (art. 25, comma 2, della Costituzione), nonché dei principi di legalità, tassatività, tipicità e nominatività delle sanzioni amministrative (art.1, legge 24 novembre 1981, n. 689), è indispensabile una previsione legislativa al fine di prevedere una sanzione e di poterla legittimamente irrogare.
TAR Lazio, Sezione Roma II - Sentenza 31/10/2003 n. 9356
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Va esclusa dalla gara l’A.T.I. non ancora formalmente costituita la cui polizza presentata per la cauzione provvisoria sia intestata alla sola capogruppo. L’art. 108 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. prescrive, infatti, che in caso di riunione dei concorrenti, le garanzie fideiussorie ed assicurative devono essere presentate, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti, con indicazione delle responsabilità pro quota nell’ipotesi di raggruppamenti verticali. Pertanto, se le garanzie richieste sono così rigorose e puntuali nel caso di A.T.I. già costituite, laddove il vincolo associativo e l’adempimento solidale degli obblighi contrattuali sono ab origine assicurati, in linea di principio, dal mandato irrevocabile conferito alla società designata quale capogruppo, a fortiori deve ritenersi necessario, allo scopo di offrire una garanzia piena ed affidabile alla stazione appaltante, che le società partecipanti ad una gara con l’intento di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese, rendano palese tale volontà associativa mediante la presentazione di una polizza, se non sottoscritta da tutte, quantomeno intestata a tutte le interessate, mandante/i e mandataria, anche se sottoscritta soltanto da quest’ultima. L’art. 1937 del c.c. non ammette, infatti, che la funzione di garanzia esplicata dalla fideiussione si intenda, tacitamente o implicitamente, estesa a favore di un soggetto non contemplato nel contratto e, quindi, non ricompreso nell’obbligo prestato personalmente dal fideiussore a favore esclusivamente di un altro.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 30/10/2003 n. 6769
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l’affidabilità dell’offerta, di cui il primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara. Essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’Amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta e automatica del verificarsi del presupposto correlato alla detta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso. Peraltro, nel caso di licitazione privata bandita ai sensi del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., l’incameramento della cauzione provvisoria, come conseguenza di una verifica negativa in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, trova il suo specifico referente normativo nell’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., al quale fa espresso rinvio l’art. 70 del citato regolamento che detta verifica prescrive.
TAR CAMPANIA - Sentenza 27/05/2003 n. 6006
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L'escussione della cauzione provvisoria a seguito dell'inosservanza dell'obbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ai sensi dell'articolo 109, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 di provare il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara non ha alcun contenuto discrezionale e si rivela strettamente vincolata alla verifica dell'inadempimento, senza che possano distinguersi le due ipotesi dell'assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte e senza che rilevi il carattere psicologico della violazione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/04/2003 n. 2190
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L'art. 7 della legge n. 241/90 in tema di comunicazione di avvio del procedimento non trova applicazione nel procedimento di incameramento della cauzione ex art. 10 comma 1 quater L. 109/1994. Infatti la comunicazione è data con la nota di invito a produrre la documentazione comprovante i requisiti. L'escussione della cauzione è appunto la conclusione di quel procedimento. In secondo luogo, la sanzione di cui alla norma citata più sopra deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione, e l'Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito per cui non si pone l'esigenza di partecipazione al procedimento.Il legislatore ha assegnato rilevanza oggettiva all'omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall'art. 10, comma 1, quater della legge n. 109 del 1994 e quindi il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico (se questo, cioè, sia dovuto a dolo o colpa dell'impresa) ed alla gravità della violazione (se questa cioè sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richiesta dalla legge).
TAR Genova 01/03/2003 n. 235
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E’ illegittima l’esclusione da una gara di appalto di una ditta che ha prodotto una polizza fideiussoria di durata inferiore a quella minima prevista dal bando, nel caso in cui la commissione di gara abbia omesso di effettuare adeguati approfondimenti istruttori, al fine di motivare la prevalenza data alla lettera del frontespizio della polizza (ove era specificamente indicato il termine iniziale e finale di validità della stessa polizza), piuttosto che alle condizioni generali di contratto, ove - in disparte la data di scadenza della polizza - si prevedeva la validità della garanzia "sino al momento della liberazione della ditta obbligata.L’istituto fideiubente - contratto atipico dal punto di vista normativo, che ha acquisito tipicità sociale, caratterizzato da due negozi, uno interno fra partecipante alla gara e assicurazione garante, riconducibile al contratto di assicurazione, uno esterno di fideiussione a favore dell’amministrazione garantita - è un’assicurazione che, tramite, una polizza, costituisce, in luogo del deposito in numerario, la garanzia a prima richiesta in favore dell’amministrazione, per la durata della procedura di gara. La polizza fideiussoria va, pertanto, tenuta distinta dall’accordo che può intercorrere tra debitore e fideiussore, con cui quest’ultimo riceve un corrispettivo per prestare garanzia.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 09/12/2002 n. 6768
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Deve ritenersi ammissibile, oltre che coerente con i principi dettati in tema di interesse a ricorrere, l’impugnazione della sola escussione della cauzione provvisoria senza che sia contestualmente impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara, atteso che il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che può darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione (per l’evidente danno patrimoniale conseguente) e non anche dall’esclusione dalla gara (avendo presentato un’offerta non competitiva).
TAR Lazio, Sezione I ter - Sentenza 03/12/2002 n. 11114
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La mancata sottoscrizione dell'offerta da parte di uno dei partecipanti alla gara determina la nullità della offerta e l'esclusione dell'offerente, anche in mancanza di una esplicita comminatoria in tal senso del bando di gara, per evidenti esigenze di garanzia sia del principio della par condicio fra i partecipanti, sia dell'esigenza di effettivo conseguimento in modo utile degli obiettivi funzionali perseguiti dall'Amministrazione appaltante.Legittimamente viene esclusa una offerta per la mancata sottoscrizione, in calce ed in ogni foglio, della polizza assicurativa allegata all'offerta stessa, non potendosi riferire la paternità della polizza all'offerente, con conseguente impossibilità di determinazione del contenuto della dichiarazione di volontà contrattuale resa.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 23/11/2002 n. 6440
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Una impresa partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione non può presentare, a titolo di cauzione, una fideiussione rilasciata da un istituto finanziario iscritto nell'elenco tenuto dal Ministero del Tesoro ai sensi dell'art. 106 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, non sussistendo equiparazione tra istituti iscritti ai sensi di tale articolo e quelli iscritti ai sensi dell'art. 107 dello stesso decreto.In relazione al principio dell'imperatività del provvedimento amministrativo, nell'applicazione dei bandi di gara il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale, e qualora l'Amministrazione abbia autolimitato - tramite il bando stesso - la propria volontà, fissando specifici requisiti e condizioni di partecipazione alla gara, non residua alcun ambito di discrezionalità in ordine alla scelta di ammissione nel caso gli stessi non rispondano alle modalità fissate.Ai fini dell'osservanza dell'obbligo di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, sull'assunzione dei lavoratori disabili, in mancanza di apposita norma del bando, l'autodichiarazione rilasciata in sede di gara dall'impresa è da ritenere sufficiente ai fini della partecipazione, mentre solo la vincitrice è tenuta a presentare la prevista attestazione in sede di stipulazione del contratto. Tali principio, tuttavia, non è applicabile nel caso in cui, con apposita clausola inserita nel bando o nel disciplinare di gara, sia stato espressamente richiesto, a pena di esclusione, che le imprese debbono produrre, già in sede di partecipazione alla gara, apposita certificazione di cui all'art. 17 della legge n. 68/99 dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della suddetta legge.
TAR Abruzzo-L'Aquila - Sentenza 07/11/2002 n. 546
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Legittimamente viene esclusa dalla gara una impresa che ha allegato all'offerta una fideiussione bancaria avente una validità inferiore al lasso di tempo (nella specie di 180 giorni) previsto dal disciplinare di gara.
TAR Lazio, Sezione II - Sentenza 25/07/2002 n. 6742
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Poiché l'offerta delle imprese riunite in raggruppamento orizzontale determina la responsabilità solidale delle imprese stesse nei confronti dell'Amministrazione appaltante, la circostanza che la capogruppo (od anche altre mandanti, ma non tutte), possiedano al 100% i requisiti tecnico-finanziari previsti dal bando, non può portare ad escludere la necessità del possesso degli stessi requisiti anche in capo alle altre imprese mandanti nella misura prevista dal bando; legittimamente pertanto, in tale ipotesi, vengono richiesti specifici requisiti anche in capo alle imprese facenti parte del r.t.i., a prescindere da quelli posseduti dalla impresa capogruppo e mandataria.Nel campo delle opere pubbliche in genere, la prestazione della cauzione provvisoria è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario (tra cui è possibile far rientrare anche l'ipotesi della insussistenza dei requisiti richiesti a pena di esclusione dalla gara) ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell'inadempimento, in funzione di liquidazione forfettaria del danno, prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla P.A., tant'è che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione provvisoria.Legittimamente, ai sensi dell'art. 10, co. 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., l'Amministrazione appaltante, dopo avere constatato l'infedele dichiarazione di una costituenda A.T.I. in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, procede all'incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla A.T.I. stessa, senza fornire al riguardo alcuna motivazione, trattandosi di una attività dovuta e vincolata.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 06/07/2002 n. 3716
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Prima dell’entrata in vigore dell'art. 145, co. 50 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, l'art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. prevedeva in modo esplicito e tassativo, in materia di cauzioni da prestarsi in appalti di opere pubbliche, l'esigenza dell'intervento di un istituto bancario o assicurativo; tale previsione escludeva la possibilità di equiparare tali organismi bancari ed assicurativi agli intermediari finanziari.Solo con l’art. 145, co. 50 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 è stato invece stabilito che gli intermediari finanziari che posseggono alcune particolari caratteristiche operative (svolgimento in via esclusiva o prevalente di attività di intermediazione, secondo una certificazione che deve essere rilasciata dal Ministero del tesoro), sono abilitati a rilasciare cauzioni valide, ai fini dell'art. 30 della citata legge n. 109, sotto forma di polizze fidejussorie o di fidejussioni dirette. La disposizione di cui all’art. 145 cit. non ha natura interpretativa, ma carattere innovativo e può pertanto applicarsi solo alle gare di appalto indette dopo l’entrata in vigore della L. n. 388/2000.
TAR Campania-Napoli, Sezione I - Sentenza 29/05/2002 n. 3177
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La cauzione, essendo diretta a garantire l'amministrazione appaltante circa la serietà dell'offerta, operando in modo simile ad una caparra confirmatoria, nel caso di appalto di servizio pluriennale deve calcolarsi facendo riferimento al valore reale complessivo dell'appalto e non già all'importo annuale del servizio a base d'asta.Anche se esulano dalla giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici, pur dopo la legge 205/2000, le controversie relative alla esecuzione del contratto, deve riconoscersi la giurisdizione esclusiva dello stesso G.A. in materia di validità del contratto di appalto per effetto e in conseguenza dell'intervenuto annullamento dell'aggiudicazione.L'invalidità di cui è affetto il contratto stipulato dalla p.a. con chi è illegittimamente aggiudicatario assume la connotazione della nullità ex articolo 2058 c.c per contrasto con le norme di disciplina del procedimento di evidenza pubblica e non della sola annullabilità su azione giurisdizionale della parte nel cui interesse è stabilito dalla legge (e cioè della p.a. appaltante). Ne consegue che l'annullamento dell'aggiudicazione implica la declaratoria di nullità, per contrasto con le norme imperative violate, del contratto nelle more stipulato con l'illegittimo aggiudicatario. La stazione appaltante, ove nella sentenza di annullamento dell'aggiudicazione sia contenuto l'accertamento della spettanza dell'aggiudicazione in favore della impresa ricorrente, è sostanzialmente vincolata, nel successivo riesercizio della funzione, ad affidare l'appalto alla ricorrente stessa, salvo il caso in cui - a causa dello stato in cui si trova in fatto lo svolgimento del rapporto di appalto - si profili l'impossibilità o la eccessiva onerosità per l'interesse pubblico di assicurare la reintegrazione in forma specifica del diritto-interesse della ricorrente vincitrice a conseguire l'appalto medesimo; in tale ipotesi, il modo di esercizio, da parte della stazione appaltante, di tale facoltà di discrezionale valutazione, è comunque astretto a stringenti canoni di legittimità e alla effettiva rispondenza a preminenti necessità dell'interesse pubblico, ed è pienamente sindacabile anche nel merito nella sede dell'ottemperanza dal giudice amministrativo adito per l'esecuzione del giudicato.
TAR Lazio, Sezione II - Sentenza 07/05/2002 n. 3981
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E' legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una impresa che - in violazione di quanto prescritto dall'art. 30, co. 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., introdotto dall'art. 9, comma 55 della legge 18 novembre 1998, n. 415, nonché dalla lettera d'invito - non ha presentato una polizza fideiussoria, bancaria od assicurativa, che prevedeva la prestazione della garanzia "a semplice richiesta scritta" dell'Amministrazione, ma una polizza la quale prevedeva invece che la Società garante si impegnava al pagamento delle somme dovute "entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell'ente garantito".
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 25/03/2002 n. 1683
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994 e s.m.(ma v. nel medesimo senso l’art. 13 della legge 3 gennaio 1978, n.1, abrogato poi dall’art. 231 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e l’art. 1, lett. c), della legge 10 giugno 1982, n. 348, come modificato dall’art. 128 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157) deve ritenersi che la fideiussione bancaria sia perfettamente fungibile con quella assicurativa, esistendo una completa assimilazione, ai fini delle cauzioni da prestare nelle gare per l’affidamento della esecuzione di lavori pubblici, fra i due tipi di fideiussione. E’ pertanto illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta la quale aveva in sede di gara prestato la cauzione provvisoria con una polizza fideiussoria rilasciata da una compagnia di assicurazione, anziché con fideiussione bancaria.
TAR Lazio, Sezione III, 25/10/2000 n. 8585
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ai sensi dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., è legittima l’esclusione dalla gara d’appalto di opera pubblica di un’impresa che alleghi alla propria offerta una fideiussione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e non da un istituto assicurativo o bancario.
TAR Brescia 08/07/1999 n. 610
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
L'impresa partecipante ad una gara pubblica legittimamente può presentare, a titolo di cauzione, una fidejussione rilasciata da un Istituto finanziario iscritto nell'elenco tenuto dal Ministero del tesoro ai sensi dell'articolo 106, D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, essendo detto Istituto, a tale fine, equiparato ad un'impresa di assicurazione o ad un'azienda di credito autorizzata all'attività bancaria.
TAR Napoli 11/06/1999 n. 1604
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Salvo diversa ed espressa previsione del bando di gara, l'importo posto a base d'asta deve ritenersi comprensivo anche dell'imposta sul valore aggiunto.Nel caso in cui l'aggiudicatario di una gara pubblica rifiuti di stipulare il contratto l'Amministrazione non può chiedere il risarcimento dei danni, avendo il potere previsto dall'art. 332 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, di incamerare la cauzione provvisoria, la quale esprime forfettariamente l'ammontare del danno derivante dalla mancata stipula e dalle spese di un'ulteriore gara, ma non comprende anche il ristoro dei maggiori danni derivanti dalle più onerose condizioni a cui è stato sottoscritto il nuovo contratto, poiché tale risarcimento è previsto solo per le inadempienze inerenti all'esecuzione dell'appalto ai sensi dell'art. 340 legge n. 2248 del 1865 cit.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione III 20/05/1999 n. 4912
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
La cauzione in numerario o in titoli prevista dall'art. 5 del Capitolato generale di appalto delle opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici approvato col D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, nonché da altri testi normativi disciplinanti la materia degli appalti pubblici, ha natura di garanzia reale generica, finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore dell'Amministrazione; da ciò segue che ove essa sia prestata, ed intervenga poi l'inadempimento dell'appaltatore, l'Amministrazione può soddisfare il proprio credito mediante incameramento, totale o parziale, della cauzione stessa in numerario - passato in proprietà della medesima al momento della prestazione della cauzione - ovvero mediante vendita dei titoli che ne abbiano formato oggetto.In merito alla facoltà consentita, in tema di appalto di opere pubbliche, all'appaltatore, dall'art. 1 comma 2 L. 12 gennaio 1974 n. 8, di prestare, in luogo della cauzione, una polizza fideiussoria, è rimessa - in difetto di norme imperative ostative - all'autonomia privata il regolamento del contenuto della polizza, con la conseguenza che finisce per essere demandato alle parti della polizza stabilire se la stessa sia disciplinata - in tutto o in parte - dalle norme comuni della fideiussione, ovvero da specifica e diversa regolamentazione specificamente pattuita, allo scopo, dalle parti stesse.
TAR Salerno 18/03/1999 n. 67
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ai sensi degli artt. 6 della legge 10 dicembre 1981 n. 741, 1 della leggge 10 giugno 1982 n. 348 e 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., la cauzione provvisoria da prestare all'atto della presentazione di un'offerta di partecipazione ad una gara per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione può essere costituita, oltreché da numerario, da polizza assicurativa o fideiussione bancaria; pertanto, va esclusa la possibilità di ampliare ulteriormente la tipologia dei validi depositi cauzionali, allargandola agli Enti autorizzati ad operare nel settore della intermediazione finanziaria.
TAR Napoli 18/02/1999 n. 448
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nel caso in cui il bando di gara per l'appalto di opera pubblica richieda ai partecipanti la presentazione di una cauzione provvisoria e di un performance bond recante l'impegno di un Istituto assicurativo o bancario garante di portare a termine il contratto sostituendo l'appaltatore eventualmente inadempiente con altra impresa, legittimamente viene esclusa dalla gara la ditta che ha versato solo la cauzione provvisoria prestata mediante una fidejussione validamente rilasciata da un intermediario finanziario, iscritto nell'elenco di cui all'art. 106 D.L. vo 1 settembre 1993 n. 385, e non anche la detta performance bond.
TAR Cagliari 02/02/1999 n. 143
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ai sensi dell'art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato dall'art. 8 quinquies della legge 2 giugno 1995 n. 216, la garanzia prestata quale cauzione per la partecipazione a gara per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione mediante semplice assegno bancario non soddisfa l'esigenza di certezza di soddisfazione del credito dell'Amministrazione stessa in quanto il suo stacco non fornisce alcuna certezza circa la sua onorabilità al momento dell'incasso.
TAR Salerno 04/11/1998 n. 645
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E' illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta dalla partecipazione ad una gara d'appalto di opere pubbliche che sia motivato con la prestazione del deposito cauzionale mediante assegno circolare non trasferibile e non in contanti o mediante fideiussione bancaria o assicurativa, come previsto dagli artt. 6 della legge 10 dicembre 1981 n. 741, 1 della legge 10 giugno 1982 n. 348 e 30 comma 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., atteso che l'assegno circolare offre, alla luce della sua disciplina contenuta nell'art. 82 R.D. 21 dicembre 1933 n. 1736, una garanzia quantomeno pari alla polizza fideiussoria.
Consiglio di Stato, Sezione V 18/05/1998 n. 124
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E' illegittima, stanti le disposizioni dell'articolo 30, co. 1 della Legge 11 febbraio 1994 n.109 e s.m., l'ammissione alla rinnovazione del procedimento di gara d'appalto, di una concorrente alla quale l'Amministrazione abbia restituito la cauzione dopo l'aggiudicazione provvisoria.
TAR Salerno 04/05/1998 n. 198
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Ai sensi dell'art. 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., la cauzione provvisoria per la partecipazione ad una gara di appalto di opere pubbliche può essere prestata anche, e quindi non in via esclusiva, mediante polizza fideiussoria bancaria o assicurativa; pertanto, è illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una Ditta che abbia prestato la detta cauzione tramite assegno circolare intestato all'Ente appaltante, in assenza di disposizioni del bando previste a pena di esclusione.
TAR Firenze, Sezione II 19/11/1997 n. 754
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Va esclusa dal procedimento di gara l'Impresa che abbia effettuato il prescritto versamento del deposito cauzionale mediante assegno bancario, in quanto modalità non prevista dal combinato disposto degli artt. 6 co. 1 della legge 10 dicembre 1981 n. 741 e 30 co. 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m..
TAR Salerno 08/11/1997 n. 610
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E' illegittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione di un appalto in conseguenza della prestazione di cauzione provvisoria, da parte della Ditta aggiudicataria, a mezzo di assegno circolare e non di polizza assicurativa o fideiussoria.
TAR Trento 27/10/1997 n. 323
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
E' legittimo il provvedimento di esclusione da licitazione privata per l'appalto di lavori pubblici adottato nei confronti di un'Impresa che abbia presentato una polizza fideiussoria contenente riserve in favore del fideiussore, contrastanti con l'automaticità della garanzia espressamente richiesta dalla lettera d'invito.
TAR Roma 21/10/1997 n. 1614
legge 109/94 Articoli 10, 20, 30 - Codici 10.3, 20.1, 30.2
Nella gara d'appalto di lavori, suddiviso in più lotti, anche se apparentemente divergente dal contenuto letterale della clausola del bando, l'assunto del presidente della Commissione aggiudicataria che abbia ritenuto conforme alla finalità della gara la cauzione pari ai due lotti di maggior valore è conforme ai fini assegnati dalla legge al deposito cauzionale di garantire gli eventuali inadempimenti dell'aggiudicatario della pubblica gara in relazione alla qualità e all'importanza del contratto, posto che, nel caso di eventuale inadempimento da parte dell'aggiudicatario, la somma che l'Amministrazione deve incamerare per l'eventuale inadempimento non potrebbe mai superare l'importo pari ai due lotti di maggior valore.Anche in presenza di partecipanti la cui cauzione abbia coperto tutti i lotti posti in gara, l'ammissione dei partecipanti con una cauzione pari ai due lotti di maggior valore non viola la par condicio, la cui esigenza di assicurare l'analogia di presupposti per tutti i partecipanti non può trasformarsi in condizioni vessatorie o comunque dirette a scoraggiare la partecipazione alla gara