Massime della giurisprudenza classificate per il nodo "in genere"

TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 12/02/2007 n. 525
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Le lavorazioni di cui alla categoria generale OG12 debbono essere fatte rientrare nella categoria delle “strutture, impianti ed opere speciali”, di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., con la conseguenza che tale natura ne determinerebbe, in linea di principio, la non subappaltabilità. La giurisprudenza amministrativa, tuttavia, ha specificato che, ai fini di escludere la subappaltabilità di lavorazioni rientranti in categorie generali, ma comprendenti prestazioni specialistiche, è necessaria l’analisi in concreto della natura delle stesse. Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili, imposto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. infatti, non può indiscriminatamente trovare applicazione rispetto a tutte le categorie generali che possono essere fatte rientrare tra le “opere speciali”, ma solo con riferimento ad opere scorporabili altamente specializzate, le quali abbiano singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori. Accertato, quindi, il presupposto oggettivo dell’incidenza della singola lavorazione a qualificazione obbligatoria sul totale dei lavori a base d’asta in misura superiore al 15%, la stessa non può essere subappaltata ad un soggetto diverso, in possesso della necessaria qualificazione, solo se si possa ritenere che quelle richieste dallo specifico capitolato speciale siano effettivamente lavorazioni che richiedono comunque una particolare specializzazione (in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 6701/04). Nel caso di specie, ancorché sia stata richiesta dal bando la qualificazione nella categoria OG12 (qualificabile come “opere speciali”), l’esistenza del divieto di subappalto sembra essere esclusa dal fatto che per tutte le lavorazioni appaltate la natura specializzata può essere esclusa.In caso di scorporo di talune lavorazioni a qualificazione necessaria l’impresa che presenta l’offerta deve possedere la qualificazione nella categoria prevalente non per il solo importo specificato nel bando, ma per l’intero importo dei lavori, compresi, quindi, anche i lavori oggetto di subappalto o scorporo, anche se in taluni casi si è ritenuto che fosse sufficiente il possesso della sola qualificazione relativa alle lavorazioni principali, per l’importo delle stesse, laddove nell’offerta fosse stata espressamente individuata la ditta affidataria del subappalto (Cons. Stato, Sez. IV, 6701/04).
TAR Lazio, Sezione III Roma - Sentenza 04/10/2006 n. 9889
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Dal tenore testuale dell’art. 24, comma 1, lett. b), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in forza del quale “l’impresa aggiudicataria può utilizzare l’importo complessivo se l’importo delle lavorazioni subappaltate non supera il 30% dell’importo complessivo e il 40% nel caso di lavorazioni appartenenti alle categorie di cui all’allegato A…”, risulta evidente che tale disposizione disciplina la sola ipotesi di lavori eseguiti in regime di subappalto, sia dal punto di vista dell’impresa che li conferisce sia da quello dell’impresa che li esegue, per cui la decurtazione dell’importo dei lavori, ai fini dell’attribuzione della qualificazione, può avvenire solo in presenza di un subappalto. La limitazione prevista dalla citata disposizione, infatti, ha una sua ragione di essere in presenza della diversificazione dell’esecuzione dei lavori che viene a crearsi con il subappalto, che renderebbe iniqua l’esclusiva utilizzazione dell’importo complessivo da parte dell’impresa aggiudicataria a scapito dell’impresa in subappalto, per cui si è stabilito un sistema di conteggio dell’importo in ragione del ruolo che hanno rispettivamente svolto le imprese nell’ambito della realizzazione di un’opera. Laddove, invece, non vi sia stato affidamento delle opere, o di parte di esse, in subappalto (come nel caso di specie) evidentemente la norma in questione non può trovare applicazione e non deve essere attuata nessuna decurtazione dell’importo complessivo dei lavori realizzati direttamente dall’impresa aggiudicataria.
TAR Sicilia, Sezione IV Catania - Sentenza 08/05/2006 n. 690
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Essendo il subappalto una facoltà e non un obbligo, l’irregolarità della dichiarazione relativa al subappalto non è causa di esclusione, ma solo causa di inefficacia della dichiarazione medesima con l’unica conseguenza che i lavori non possono essere subappaltati. In proposito è stato sottolineato che, soltanto nell’ipotesi in cui un’impresa concorrente non fosse in possesso di tutte le qualifiche necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, la stessa sarebbe tenuta a procedere, a pena di esclusione, all’indicazione delle lavorazioni da concedere in subappalto.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 27/04/2006 n. 1144
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
E’ ormai principio consolidato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui all’art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, posto a garanzia dei principi di trasparenza ed imparzialità della Pubblica Amministrazione, trova applicazione in ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione, ivi compresa quella di carattere privatistico, atteso che anche gli atti disciplinati dal diritto privato vanno inquadrati nell’attività di amministrazione, in senso stretto, degli interessi della collettività, in quanto pur sempre indirizzati al perseguimento di pubblici interessi (cfr. Cons. Stato, A.P., 22 aprile 1999 n. 4). In linea di principio, dunque, l’Amministrazione detentrice dei documenti amministrativi nel senso sopra specificato, purché direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza. In particolare, nel campo della contrattualistica pubblica, certamente assurge a posizione giuridica qualificata per la conoscenza dei documenti relativi all’esecuzione dei lavori in appalto quella delle ditte coinvolte, ed, in specie, di quelle autorizzate a seguito di subappalto, in quanto portatrici di un interesse differenziato rispetto a quello della generalità dei cittadini (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 23 febbraio 2002 n. 473). Tale posizione differenziata discende da specifiche disposizioni che tutelano l’interesse individuale del subappaltatore in funzione del sovrastante interesse pubblico all’ordinato svolgersi del contratto di appalto (cfr., ad es., gli artt. 96, 97, 141 e 227 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. che a loro volta rinviano all’ art. 18 della legge 55 del 1990 e s.m., nonché all’art. 353 della legge 2248 del 1865, all. F). Pertanto, il diritto di accesso riguarda tutta la documentazione inerente l’esecuzione di appalti pubblici, ivi compresa quella afferente i rapporti interni tra la stazione appaltante e l’appaltatore, in quanto attinente pur sempre ad un ambito con rilevanza pubblicistica.
TAR Lombardia, Sezione III Milano - Sentenza 18/01/2006 n. 99
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Sulla base dell’interpretazione del combinato disposto dei commi 9 e 12 dell’art. 18 della legge n. 55/90 si ricava che, in ragione del valore economico del contratto stipulato tra impresa appaltatrice ed imprese terze, si possono distinguere tre tipologie di contratti: - un primo tipo di contratto, di importo superiore sia a euro 100.000,00 sia al 2% del valore dell’intero appalto (art. 18, comma 12, della legge n. 55/90), inquadrabile come subappalto e soggetto ad autorizzazione da rilasciare da parte della stazione appaltante nel termine di 30 giorni dalla richiesta, ai sensi dell’art. 18, comma 9, della legge n. 55/90; - un secondo tipo di contratto, di importo inferiore al 2% dei lavori affidati ma superiore a euro 100.000,00 ovvero, il contrario, cioè superiore al 2% dei lavori stessi ma inferiore a euro 100.000,00, inquadrabile anch’esso come subappalto ma per il quale i tempi di rilascio della relativa autorizzazione sono ridotti a 15 giorni (sempre ai sensi dell’art. 18, comma 9, della legge n. 55/90, ultima parte); un terzo tipo di contratto, di importo inferiore sia a euro 100.000,00 sia al 2% del valore dell’intero appalto, inquadrabile, per esclusione, nell’istituto del subcontratto e, pertanto, soggetto all’obbligo di semplice comunicazione alla stazione appaltante (ai sensi dell’art. 18, comma 12, della legge n. 55/90, ultima parte). Appare difficile negare la possibilità per le imprese mandanti di un’ATI di concludere subcontratti durante l’esecuzione dei lavori, in quanto la forma organizzativa del raggruppamento temporaneo di imprese non limita il potere delle stesse di porre in essere rapporti negoziali con soggetti terzi. La costituzione in ATI, infatti, sebbene attribuisca alla capogruppo designata il potere (tra l’altro) di rappresentare le imprese mandanti nei rapporti con la stazione appaltante, non fa comunque perdere autonomia soggettiva a queste ultime nella gestione delle loro attività. Con l’accordo di costituirsi in ATI, inoltre, non si dà luogo alla costituzione di una nuova impresa, ma si regolano solamente diritti ed obblighi reciproci con riguardo alla collaborazione relativa alla realizzazione delle opere. A ciò si aggiunga che il rapporto di mandato esistente tra le imprese del raggruppamento temporaneo non determina di per sé organizzazione o associazione tra le stesse, in quanto ognuna di esse conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali, autonomia che si esplica anche attraverso la possibilità di stipulare, in autonomia per l’appunto, contratti come quello in argomento. Il rapporto di mandato (con rappresentanza) determina, altresì, che, sebbene il contratto di appalto sia stato sottoscritto dalla sola capogruppo, il rapporto costituito sia direttamente imputato alla società mandante, che diventa parte sostanziale del negozio. A fronte di quanto sopra, non risulta quindi condivisibile la tesi della stazione appaltante secondo cui “essendo la sola mandataria, ancorché nell’interesse dell’ATI, titolare del contratto di appalto con il committente nessun altro soggetto può essere legittimato a concedere subappalto a terzi, non potendo detto soggetto disporre di un diritto su cui non esercita alcun titolo”. Al contrario, la mandante è legittimata a concludere subcontratti, che traggono la propria fonte dal fatto che la mandante stessa è parte (sostanziale) del negozio principale.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 22/12/2005 n. 965
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
La clausola del bando, relativo ad un appalto di progettazione di opere pubbliche, secondo cui “il subappalto è vietato; pertanto l’aggiudicataria è tenuta ad eseguire in proprio tutte le prestazioni”, va interpretata nel senso che non sono comprese nel divieto di subappalto le attività di carattere materiale necessarie per la progettazione, quali: i rilievi, i sondaggi e le indagini di vario tipo strumentali all’attività di progettazione vera e propria. In particolare, non ricadono nel divieto di subappalto i rilievi topografici, atteso che essi non rientrano nell’attività di progettazione in senso stretto e che il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. prevede per la loro esecuzione una specifica qualificazione (la OS20), che sarebbe impensabile richiedere per il progettista.L’art. 17, comma 8, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che impone l’indicazione, nell’offerta di partecipazione alla gara, dei nomi dei tecnici cui si intende subappaltare lo svolgimento di alcune attività, si riferisce ai nominativi dei progettisti autori della prestazione progettuale costituente l’oggetto dell’appalto e dei servizi ad esso connessi, ma non può ritenersi applicabile ai tecnici di cui all’art. 14quinquies della citata legge n. 109/1994 e s.m. per i quali, proprio in quanto autori di prestazioni meramente accessorie passibili di essere subappaltate, andrà applicata l’ordinaria normativa in materia di subappalto, senza alcuna necessità, dunque, di una preventiva indicazione dei loro nomi già in sede di offerta.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 13/12/2005 n. 4002
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Se il divieto di subappalto, di cui all’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. riguarda solo le opere speciali e non quelle di categoria generale quale la OG11, al fine di stabilire l’applicabilità dell’esclusione del subappalto è necessario comunque verificare, nello specifico, che tipo di lavorazioni sono richieste dagli atti della gara di appalto in relazione alla categoria OG11. Infatti, qualora in esito a detta verifica risulti, come nel caso di specie, che le opere in questione coincidono con l’elenco specifico contenuto nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e rientrano tra gli “impianti” di cui al ricordato art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 e s.m., per i quali è esclusa la possibilità di subappalto, l’applicabilità dell’esclusione del subappalto opera ugualmente. Né la circostanza che le opere OG11 costituiscano una categoria generale può essere di ostacolo al divieto di subappalto, posto che l’art. 74, comma 2, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m. prevede appunto che “Le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni”.L’impossibilità di subappalto è, dunque, correttamente prevista dall’amministrazione quando, nello specifico, le opere richieste, ancorché generali (OG11) sono opere di alta specializzazione - conosciute come tali da ogni partecipante alla gara che abbia preso visione della relativa documentazione - ricadenti in disposizioni speciali di legge che escludono l’invocato subappalto.
TAR Sicilia, Sezione III Palermo - Sentenza 12/09/2005 n. 1463
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L’autorizzazione al subappalto relativo ad un appalto di lavori già aggiudicato deve ritenersi atto di gestione amministrativa del rapporto contrattuale tra l’Amministrazione appaltante e l’appaltatore e, come tale, è atto di spettanza del dirigente, ai sensi dell’art. 107 del T.U. 267/2000 e, ancor prima, dell’art. 51 legge n. 142/90. Da un lato, infatti, l’autorizzazione al subappalto concreta uno degli atti che, a norma del comma 2 della citata disposizione del T.U. sugli Enti Locali, per essere del tutto privi di connotazioni di controllo politico ed amministrativo, non rientrano nella sfera di competenza dell’organo politico. D’altro lato, non avrebbe senso alcuno sottrarre al Dirigente, che è competente alla stipulazione del contratto di appalto, la competenza ad adottare un atto di gestione del rapporto negoziale instaurato.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 31/05/2005 n. 2584
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
I subcontratti di importo inferiore al 2 per cento del valore dell’appalto principale e a 100.000 euro in termini assoluti non sono riconducibili alla nozione di subappalto e, pertanto, non sono soggetti alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante ex art. 18, comma 12, delle legge n. 55/1990, bensì alla semplice comunicazione. In senso contrario non può essere invocato l’art. 18, comma 9, della citata legge n. 55/1990, il quale si limita ad introdurre un procedimento autorizzatorio abbreviato per i subappalti minori, nei quali l’importo dei lavori affidati risulti, rispettivamente, inferiore al due per cento dell’importo dei lavori, ma superiore a 100.000 euro, ovvero inferiore a 100.000 euro, ma superiore al due per cento dell’importo dei lavori affidati.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I - Sentenza 23/04/2005 n. 8565
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, con il comma 4, ha imposto all’impresa aggiudicataria dell’appalto l’obbligo di “praticare, per i lavori e le opere affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento”. Tale vincolo è stato espressamente limitato nel tempo dal comma 14, che lo ha reso inapplicabile “ai subappalti o ai cottimi relativi ai lavori pubblici aggiudicati o affidati prima della data di entrata in vigore della presente legge” (ossia anteriori al 7 aprile del 1990, tenuto conto della pubblicazione della legge nella Gazzetta Ufficiale del 23 marzo 1990).Le richiamate disposizioni si interpretano nel senso che il limite al ribasso (non superiore al 20%), di cui al citato art. 18, comma 4, legge n. 55/1990, vincola anche l’operazione economica legata alle concessioni di opere pubbliche, ma a condizione che il negozio di subappalto, stipulato dall’appaltatore del concessionario, sia successivo all’entrata in vigore della legge in esame. Ciò in quanto la ratio della normativa sarebbe quella “di estendere … la disciplina dei subappalti affidati dall’appaltatore aggiudicatario, a quelli affidati dall’appaltatore del concessionario”.Ai fini dell’estensione del vincolo sul corrispettivo del subappalto non conta il momento iniziale dell’operazione economica nel suo complesso, ma quello riguardante “l’aggiudicazione” o “l’affidamento” dei lavori. Tali nozioni, non del tutto univoche nell’ordinamento giuridico, devono essere interpretate all’interno della specifica normativa di ordine pubblico e devono essere riferite non già alla complessiva operazione economica ma all’atto negoziale sul quale riverbera i suoi effetti tale normativa e, dunque, all’appalto-madre dal quale sorgono e ripetono la loro ragione economico-sociale (causale) i subcontratti che da esso discendono. A tali fini, non occorre tanto individuare quali siano stati gli altri atti, per quanto complessi e di varia natura, dai quali sia scaturito l’appalto iniziale, ma prendere in considerazione solo quest’ultimo, ossia quello che ha dato luogo ai contratti derivati. Tale interpretazione restrittiva è autorizzata dallo stesso tenore dell’art. 18, il quale riferisce espressamente il centro della vicenda economica alla “partecipazione alla gara per gli appalti di opere o lavori pubblici”, non anche a fasi o momenti anteriori di rilevanza pubblicistica. Una diversa interpretazione produrrebbe effetti elusivi non consentiti rispetto ad una normativa che, per il rigore a cui si ispira, persegue rilevanti finalità di ordine pubblico e si impone all’equilibrio raggiunto dai privati, nell’ambito della loro autonomia, per il suo carattere inderogabile.
TAR Veneto, Sezione I - Sentenza 18/04/2005 n. 1551
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
E’ legittima l’esclusione dell’impresa che ha dichiarato di voler subappaltare i lavori della categoria OS 30 di importo superiore al 15% dell’importo totale dell’appalto (e dunque soggetti al divieto ex art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), anche se l’impresa risulti in possesso della correlativa qualificazione ed anche nell’ipotesi in cui la versione originaria del bando consentiva inizialmente tale possibilità, successivamente eliminata in sede di rettifica del bando anteriore alla presentazione delle offerte.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 16/03/2005 n. 1075
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Con l’art. 17, comma 14quinquies, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., il legislatore, nell’escludere “le relazioni geologiche” dalle attività che il progettista può affidare in subappalto, ha perseguito un’esigenza di tutela dell’amministrazione, che è meglio garantita dalla instaurazione di un rapporto diretto con il professionista (sia pur attraverso la sua partecipazione ad un raggruppamento temporaneo od altra forma associativa), ma lo ha fatto in via mediata attraverso una delimitazione delle attività professionali che possono esprimersi nella forma del subappalto. Il rispetto del divieto di subappalto non è affatto assicurato dalla circostanza che il bando si limiti a chiedere genericamente agli aspiranti concorrenti di indicare preventivamente i nomi dei professionisti che svolgeranno i singoli servizi, perché ciò non chiarisce, neppure in via indiretta (cioè ponendo un esplicito divieto di subappalto), le modalità mediante le quali può essere definito il rapporto giuridico tra il progettista ed il geologo che sarà incaricato di redigere la relazione geologica. Modalità che, una volta escluso il subappalto, si riducono, tenuto conto delle diverse tipologie di soggetti che possono essere incaricati della progettazione stabilite dal medesimo articolo 17, comma 1, o nell’inclusione del geologo nelle associazioni, nel raggruppamento temporaneo e nella società di professionisti ovvero nella incardinazione stabile del medesimo nella società di ingegneria.
TAR Marche - Sentenza 04/02/2005 n. 128
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Il coinvolgimento nell’attività di progettazione dell’intervento contribuisce a dare luogo ad una situazione di incompatibilità non solo ai fini della partecipazione al pubblico appalto indetto per l’affidamento dell’intervento progettato, ma anche ai fini della esecuzione degli stessi lavori in subappalto, poiché quello che il legislatore vuole evitare è che si realizzi una qualsiasi commistione tra progettista dei lavori pubblici ed esecutore degli stessi, che può rivelarsi astrattamente pregiudizievole della par condicio dei concorrenti aspiranti all’affidamento dell’intervento e potenzialmente dannoso per la stazione appaltante interessata a che la scelta del contraente si realizzi sulla base di una libera concorrenza dei partecipanti alla gara che, non vi è dubbio, è destinata ad essere alterata nel caso in cui una delle ditte partecipanti sia a conoscenza di tutte le problematiche approntate in sede progettuale.
TAR Marche - Sentenza 04/02/2005 n. 127
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Le opere, non ricomprese nella categoria prevalente dell’appalto e classificate ascrivibili nella categoria OG2 di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., non sono affatto da considerare specializzate, stante l’acronimo di identificazione delle stesse “OG”, che importa la loro riferibilità alla categoria di opere generali e non certo di quelle specializzate, classificate con il diverso acronimo “OS”. Il convincimento è avvalorato dalla previsione, recata dall’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, avente ad oggetto il Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che in sede di individuazione delle opere speciali per le quali è escluso il subappalto in mancanza di apposita qualificazione da parte dell’impresa aggiudicataria, non ha ricompreso nella relativa elencazione le opere edilizie di restauro e di manutenzione dei beni immobili di valenza storico-culturale sottoposti a tutela, ma solo opere di restauro e manutenzione di superfici decorate.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, Sezione giurisdizionale - Sentenza 27/01/2005 n. 22
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell’art. 73 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., per partecipare alle gare per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione è sufficiente la qualificazione relativa alla categoria prevalente, che abilita l’aggiudicatario a realizzare anche i lavori riferiti a categorie scorporabili, purché non si tratti di opere o lavori speciali a qualificazione necessaria e purché ciò non sia diversamente disciplinato da una legittima clausola, all’uopo inserita nel bando di gara.Qualora nel bando venga prevista una diversa disposizione per l’esecuzione di lavori relativi ad una categoria scorporabile, espressamente stabilendosi che nel caso in cui l’aggiudicataria non sia qualificata anche per la categoria secondaria, i relativi lavori devono essere eseguiti in subappalto da impresa qualificata, occorrerà verificare se, in concreto, la citata norma sia stata rispettata con l’affidamento di tali lavori ad una impresa che abbia la necessaria qualificazione per la categoria di riferimento.
Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 19/10/2004 n. 6701
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativo dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione o professionalità.L’art. 74 del citato regolamento prevede la possibilità dell’impresa aggiudicataria, in possesso della qualificazione in categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni se in possesso delle adeguate qualificazioni o subappaltare dette lavorazioni a imprese in possesso delle relative qualificazioni, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.La norma sembra indicare che le opere generali sono sempre subappaltabili, salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, della citata legge n. 109/1994, ma detto limite si riferisce testualmente alle sole opere speciali e non alle opere di categoria generale (qual è la OG11- Impianti tecnologici- inserita nell’ all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 espressamente fra le categorie di opere generali). Né con tale assunto confligge la deliberazione dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici n. 31 del 2002 (che ha ritenuto che il divieto di subappalto riguardi anche le categorie generali, avendo le stesse un notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica, identica a quella delle categorie speciali) ove la stessa venga interpretata nei termini, esplicitati dalla decisione n. 4671/03 della VI Sezione, la quale ha ritenuto che, anche ammettendo che il divieto si applichi alle categorie generali, esso sia applicabile in forza del loro essere categorie caratterizzate dalla medesima specializzazione delle categorie speciali e, quindi, una sommatoria di opere speciali che rilevano, a questi fini, singolarmente al fine di verificare l’applicabilità del divieto. La suddetta sentenza ha, invece, escluso l’operatività del divieto per le categorie generali senza altra specificazione in ordine alle modalità applicative dello stesso, perché ciò comporterebbe l’effetto di una estensione generalizzata della portata del divieto, contrariamente alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, dalle innovazioni legislative di cui alla legge n. 166 del 2002, che prevede che i divieti operino per uno o più lavori di alta specializzazione e dalle decisioni più recenti del giudice amministrativo. La menzionata decisione ha ritenuto che le Amministrazioni possano contemplare nei bandi la possibilità di subappalto, costruendo la categoria generale come non assorbente e verificando l’operatività del divieto in relazione alla singola categoria di opera speciale compresa nella categoria generale scorporata, evitando così distonie applicative rispetto ai lavori altamente specializzati, sia nel caso in cui essi siano individuati in categorie del tipo OS sia qualora essi siano considerati come opere generali del tipo OG.E’ illegittima l’esclusione dell’impresa non in possesso di qualificazione nella categoria scorporabile OG11, indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente OG1, sul presupposto che il divieto di subappalto delle categorie scorporabili imposto dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 trovi applicazione rispetto a tutte le categorie generali. In presenza di più opere speciali, il divieto di subappalto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, si applica alle sole opere scorporabili altamente specializzate, le quali hanno singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15 per cento del valore complessivo dell’intervento.
TAR Piemonte, Sezione II - Sentenza 11/10/2004 n. 2217
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Il divieto di subappalto, di cui all’art. 13, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. si applica in presenza di due presupposti: a) opere per le quali, oltre ai lavori prevalenti, sono necessari strutture, impianti ed opere speciali; b) lavori il cui valore superi il 15 per cento dell’importo totale. Tali presupposti, in considerazione della congiunzione “e” (e non “o”) usata dal legislatore devono sussistere in concomitanza per portare all’esclusione del subappalto. Nel caso in cui, le opere richieste - e classificate OG8 - non rientrano tra le “strutture, impianti ed opere speciali” elencate dall’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., cade uno dei necessari presupposti dell’applicazione del divieto di subappalto di cui al citato art. 13. E’ irrilevante, quindi, soffermarsi sulla percentuale di incisione di tali lavori sull’importo totale, perché anche se tale percentuale del 15 per cento fosse superata (e indipendentemente dalla interpretazione dell’espressione “ciascuna” usata dal legislatore su cui si è soffermata di recente la giurisprudenza, v. Cons. Stato, sez. VI, 3.4.2003, n. 1716 e TAR Lazio, sez. 1 bis, 27.10.2003, n. 9012), comunque, l’altro presupposto previsto dalla legge non sussisterebbe in concomitanza.Non impone alcuna norma che il subappalto venga stipulato in momento antecedente all’aggiudicazione o addirittura alla presentazione dell’offerta della ditta che se ne intende avvalere per verificare la fondatezza delle intenzioni delle ditte subappaltatrici. L’effettiva applicazione dei prezzi indicati, quindi, riguarda un momento negoziale successivo che, come tale, non inficia la legittimità della disposta aggiudicazione.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 27/09/2004 n. 6320
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
E’ illegittima l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, con il criterio del massimo ribasso sull’importo a base d’asta, ad un concorrente che giustifichi il ribasso offerto dichiarando di volersi avvalere in subappalto di imprese con personale inquadrato in un contratto diverso da quello di settore.A norma dell’art. 18, comma 7, della legge 19 marzo 1990 n. 55, recante nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, “l’appaltatore di opere pubbliche è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si svolgono i lavori; è, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto”. Si tratta di norma di carattere imperativo, il cui contenuto non appare derogabile in relazione alla finalità generale di interesse pubblico perseguita, di assicurare l’uniforme trattamento delle maestranze impiegate dall’appaltatore nell’esecuzione dei lavori oggetto del contratto rispetto a quelle che normalmente operano nella zona per lo stesso tipo di lavorazione. Ad essa, peraltro, anche se ne è evidente l’attinenza alla fase di esecuzione del contratto, deve riconoscersi rilevanza come elemento essenziale ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, quando vi faccia espresso richiamo la disciplina speciale di questa risultante dal bando. È di immediata percezione che il rispetto della clausola relativa assume importanza decisiva sotto il profilo della parità di trattamento fra i concorrenti ed ai fini dell’affidamento dell’appalto a soggetti presuntivamente idonei alla sua corretta esecuzione, anche con riguardo alle opere scorporabili e, come tale, è suscettibile di rivelarsi ed incidere anche nel diverso momento della verifica dell’anomalia delle offerte.La valutazione della congruità dell’offerta non può prescindere dall’analisi della previsione di spesa assunta a base, anche per il caso di ricorso al subappalto. Questa forma di esecuzione del contratto, infatti, non può essere addotta a giustificazione dell’anomalia, dato che, risolvendosi ciò nel sottrarre al giudizio di anomalia una parte eventualmente anche considerevole dell’offerta, essa costituirebbe un facile modo di eludere tutta la normativa che vuole assicurare, attraverso questo tipo di controllo, l’accertamento dell’affidabilità della proposta contrattuale e, in sostanza, della reale possibilità dell’impresa concorrente di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte. Per di più, in aperta violazione del principio di parità di condizioni tra i concorrenti.
TAR Campania, Sezione I Napoli - Sentenza 27/09/2004 n. 12590
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L’istituto del subappalto non è affatto ontologicamente incompatibile con la concessione di lavori pubblici o con il project financing, ponendosi su un piano diverso rispetto all’obbligo di appaltare almeno il 30% dei lavori. Tale obbligo assume una connotazione distinta dall’ipotesi del subappalto, il quale riguarda lavori in cui il concessionario assume la veste di appaltatore.
TAR Abruzzo - Sentenza 04/05/2004 n. 574
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
E’ illegittima l’esclusione disposta per non aver effettuato la dichiarazione relativa all’intento di avvalersi o meno dell’istituto del subappalto, nonché la lettera d’invito nella parte in cui prescrive che la ditta produca detta dichiarazione a pena di esclusione, atteso che l’art. 18 del D.Lvo 17 marzo 1995, n. 157 e l’art. 18 L. 19 maggio 1990, n. 55, nella parte in cui impongono ai concorrenti a gare di appalti di opere pubbliche l’indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che intendono subappaltare, non possono intendersi nel senso di prescrivere l’indicazione dei subappaltatori anche nell’ipotesi in cui l’impresa partecipante non intenda avvalersi della facoltà di subappaltare. La mancata indicazione della dichiarazione di cui sopra, pertanto, ancorché richiesta dalla lettera d’invito, non può comportare di per sé l’esclusione dalla gara dell’impresa che, se non ha prodotto detta dichiarazione, è evidentemente in possesso dei requisiti per eseguire direttamente le opere, che non ha ovviamente più facoltà di subappaltare.
TAR Abruzzo, Sezione L'Aquila - Sentenza 04/05/2004 n. 574
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
E’ illegittima l’esclusione disposta per non aver effettuato la dichiarazione relativa all’intento di avvalersi o meno dell’istituto del subappalto, nonché la lettera d’invito nella parte in cui prescrive che la ditta produca detta dichiarazione a pena di esclusione, atteso che l’art. 18 del D.Lvo 17 marzo 1995, n. 157 e l’art. 18 L. 19 maggio 1990, n. 55, nella parte in cui impongono ai concorrenti a gare di appalti di opere pubbliche l’indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che intendono subappaltare, non possono intendersi nel senso di prescrivere l’indicazione dei subappaltatori anche nell’ipotesi in cui l’impresa partecipante non intenda avvalersi della facoltà di subappaltare. La mancata indicazione della dichiarazione di cui sopra, pertanto, ancorché richiesta dalla lettera d’invito, non può comportare di per sé l’esclusione dalla gara dell’impresa che, se non ha prodotto detta dichiarazione, è evidentemente in possesso dei requisiti per eseguire direttamente le opere, che non ha ovviamente più facoltà di subappaltare.
TAR Sardegna, Sezione I - Sentenza 23/03/2004 n. 432
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L’irregolare dichiarazione dell’impresa che, pur affermando di volersi avvalere della facoltà di subappaltare di cui all’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 e s.m., non abbia indicato quali opere intenda subappaltare, come previsto dal comma 3 dell’art. 18 medesimo, non può implicare l’esclusione dalla gara, quanto, invece, l’invalidità di tale dichiarazione con conseguente impossibilità per l’impresa, ove aggiudicataria, di avvalersi del subappalto e il conseguente obbligo della stessa di portare a termine in proprio tutti i lavori appaltati.
TAR Lazio, Sezione IIIter Roma - Sentenza 11/03/2004 n. 2371
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. impone all’aggiudicatario di eseguire, in via esclusiva e senza possibilità di affidamento in subappalto, tutte le opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e semprechè una o più di tali opere superi in valore il 15% dell’importo totale dei lavori, ma consente altresì, ai soggetti che non siano in grado di realizzare tali componenti, di costituire ATI di tipo verticale. Tale assetto non è revocabile in dubbio neppure mercé l’art. 18, comma 3, secondo periodo, della legge n. 55/1990, il quale ammette sì che tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, siano subappaltabili, ma sempre ferme restando le norme vigenti che prevedono, per particolari casi, il divieto di affidamento in subappalto.
TAR Lazio, Sezione Roma Ibis - Sentenza 27/10/2003 n. 9012
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
In presenza di più opere speciali, il divieto di affidamento in subappalto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. si applica alle sole opere altamente specializzate, indicate dal bando come scorporabili, le quali hanno singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano necessariamente tutte di importo superiore al 15% del valore complessivo dell’intervento.
TAR Toscana, Sezione II - Sentenza 17/09/2003 n. 5103
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
E' legittima l'esclusione di un concorrente che non dichiari di voler subappaltare una categoria scorporabile specializzata elencata all'articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., di importo superiore al 10% del totale dell'appalto, per la quale egli sia sprovvisto di qualificazione.Il subappalto obbligatorio di cui al combinato disposto ex articoli 72, comma 4, 73 e 74, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., trova applicazione anche qualora la categoria scorporabile sia di importo inferiore a 150.000 euro purché superiore al 10% del totale.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 19/08/2003 n. 4671
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
La categoria OG11, ove scorporabile, non rientra necessariamente nel divieto di subappalto e obbligo di A.T.I. ex art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.; deve, invece, verificarsi se una o più d'una delle categorie specializzate che si intendono assorbite nella OG11 (OS3, OS5, OS28, OS30) superino o meno la soglia del 15%.
Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 20/05/2003 n. 2755
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Poiché il subappalto è un contratto derivato, il quale, perciò, non incide sull'ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originarie, la controversia che inerisce al rapporto contrattuale di natura privatistica del subappaltatore con il sua dante causa ed al quale resta estraneo il Comune, senza che sul suo svolgimento e relative posizioni di diritto ed obbligo abbiano incidenza i poteri di vigilanza in ordine all’adempimento delle obbligazioni che la legge riconosce alla pubblica Amministrazione appaltante, appartiene pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario.
Consiglio di Stato, Sezione VI - Sentenza 03/04/2003 n. 1716
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
In presenza di più opere speciali, il divieto dell’affidamento in subappalto, previsto dall’art.13, co.7, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., si applica alle sole opere altamente specializzate (indicate nel bando come scorporabili) le quali hanno singolarmente valore superiore al 15 per cento dell’importo totale dei lavori, non occorrendo che, qualora vi siano altre categorie altamente specializzate, anche le altre, singolarmente considerate, siano tutte di importo superiore al 15 per cento del valore complessivo dell’intervento.
TAR Lazio, Sezione I-bis, - Sentenza 09/08/2002 n. 7088
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell'articolo 73 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m. l'impresa qualificata per la categoria prevalente può concorrere anche in presenza di lavorazioni scorporabili appartenenti alle categorie generali (OG) diverse dalla prevalente.L'obbligo di qualificazione e il divieto di subappalto di cui all'articolo 13, co. 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., è limitato alle opere superspecializzate di cui all'articolo 72, comma 4, e non può essere arbitrariamente esteso alle opere generali; né è invocabile in senso contrario la premessa all'allegato A al d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 dove le categorie generali (OG) sono indicate come a qualificazione obbligatoria.
Consiglio di Stato, Sezione VI 28/02/2000 n. 1056
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m. (recante nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale), come modificato dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.(prima dell'ulteriore modifica apportata dagli artt. 9 commi 67 e 68 L. 18 novembre 1998 n. 415), nel prevedere, in tema di appalto di opere pubbliche, l'onere di indicare, all'atto dell'offerta, i lavori o le parti di opere da subappaltare (o concedere in cottimo), nonché i soggetti candidati al subappalto, non comportava alcun preventivo vincolo giuridico ed economico tra l'offerente e l'impresa « candidata » al subappalto; pertanto, il suddetto onere non consente di ricondurre le offerte (autonome) alla prescelta ditta subappaltatrice e della ditta subappaltante, in violazione dei principi di trasparenza, di piena concorrenza, di par condicio tra i partecipanti alle gare pubbliche e di segretezza delle offerte codificati dall'art. 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., dall'art. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e dall'art. 97 Cost., né ad un unico centro di interessi o ad un concordato disegno (criminoso) di osservare una condotta di gara unitaria.
TAR Cagliari 16/07/1999 n. 956
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell'art. 18 co. 3 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., come sostituito dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., negli appalti di opere pubbliche il divieto di subappalto per una quota parte superiore al 30% concerne esclusivamente, per espressa specificazione contenuta nella norma medesima, la categoria o le categorie prevalenti.
TAR Ancona 10/07/1999 n. 907
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Legittimamente il bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto d'appalto di opera pubblica da esperire col sistema della licitazione privata indetta con procedura accelerata richiede, a pena di esclusione, che l'impresa concorrente che vuole servirsi del subappalto per la realizzazione di parte dei lavori indichi, nella stessa domanda di partecipazione, individualmente tutte le ditte subappaltatrici.
TAR L'Aquila 08/07/1999 n. 437
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 18 co. 3 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., come sostituito dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., nel prevedere l'indicazione nominativa dei subappaltatori nella dichiarazione da presentare ai sensi della lettera d'invito, non richiede la produzione di tale dichiarazione ai fini dell'ammissione alla gara per l'appalto di opere pubbliche, ma la configura come un onere per avvalersi di una specifica facoltà esercitabile in caso di affidamento dei lavori; pertanto, l'inosservanza di tale onere può determinare esclusivamente l'impossibilità per l'aggiudicatario di subappaltare parti dell'opera e non l'esclusione del medesimo dalla gara.
Consiglio di Stato, Sezione IV 05/07/1999 n. 1163
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 18 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157e s.m. e l'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., nella parte in cui impongono ai concorrenti a gare di appalti di opere pubbliche, l'indicazione, all'atto dell'offerta, dei lavori o delle parti di opere che intendono subappaltare, non possono intendersi nel senso di prescrivere la dichiarazione dei subappaltatori anche nell'ipotesi in cui l'impresa partecipante non intenda avvalersi della facoltà di subappaltare.
Consiglio di Stato, Sezione V 23/06/1999 n. 438
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
In tema di appalto di opere pubbliche, ai sensi dell'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., la mancata indicazione delle imprese subappaltatrici da parte del concorrente non comporta di per sé l'esclusione dalla gara dell'impresa che sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l'esecuzione diretta delle opere, ma comporta unicamente l'esclusione della facoltà di subappaltare
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione II 29/05/1999 n. 5237
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Il carattere derivato del subappalto non implica che fatti e condizioni del contratto di appalto si trasfondano sul secondo contratto, il quale conserva la sua autonomia; le parti del contratto di subappalto ben possono stabilire prezzi e tempi di esecuzione e consegna diversi da quelli del contratto principale, l'applicazione delle clausole dell'appalto al subappalto non essendo automatica ma rimessa all'autonomia contrattuale delle parti, ciascuna delle quali è vincolata nei limiti del rapporto cui partecipa.
Consiglio di Stato, Sezione V 21/05/1999 n. 140
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
In materia di appalto di opere pubbliche, l'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. disciplina in modo distinto l'ipotesi in cui sia stato indicato, all'atto dell'offerta, un solo candidato subappaltatore e l'ipotesi in cui siano stati indicati più candidati, stabilendo, solo nel primo caso, che contestualmente all'offerta sia depositata la certificazione attestante il possesso, da parte del medesimo, dei requisiti di iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori, mentre nel secondo caso, la certificazione attestante il possesso del requisito va trasmessa, per il solo subappaltatore effettivamente prescelto, « al momento del deposito presso il soggetto appaltante del contratto di appalto », e cioè entro il termine di novanta giorni dall'aggiudicazione.
TAR Palermo 03/05/1999 n. 926
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell'art. 23 del D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 - che ha recepito quanto già disposto dall'art. 7 L. 10 dicembre 1981 n. 741, dall'art. 18 L. 19 marzo 1990 n. 55 e dal successivo regolamento emanato con D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55 - l'Amministrazione può scorporare dall'appalto alcune categorie di lavori, ai fini della qualificazione tecnica delle imprese partecipanti alla gara, solo in presenza di precisi presupposti, quali la previa indicazione di particolari ragioni tecniche in sede progettuale e il raggiungimento di una soglia minima di importo dei lavori scorporati, fermo restando che, per scorporare in sede amministrativa le opere già individuate in sede progettuale, l'Amministrazione stessa deve servirsi del bando di gara, ed è attraverso tale passaggio che la previsione di singole categorie di opere passa allo schema del procedimento di aggiudicazione, divenendo elemento, giuridicamente rilevante e discriminante, nella scelta del contraente; pertanto, ove il bando non recepisca lo scorporo di talune opere pure indicate in sede progettuale la qualificazione delle imprese (singole e associate che siano) è data dalla sola iscrizione per la categoria prevalente.
TAR Napoli 21/04/1999 n. 1065
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'omessa indicazione, nell'offerta di gara, delle parti dei lavori da dare in subappalto non determina, ai sensi dell'art. 18 co. 3 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., l'esclusione dell'impresa dalla gara ma l'obbliga solo ad eseguire in proprio l'intera opera, essendogli preclusa la possibilità di essere autorizzata, nel corso della prestazione, a subappaltare e ad operare affidamenti in cottimo.
TAR Potenza 17/04/1999 n. 121
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 11 del D.M. 9 marzo 1989 n. 172 e l'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., nel richiedere alle imprese candidate all'esecuzione di lavori speciali oggetto di subappalto i necessari requisiti di iscrizione, legano tale richiesta alla realtà dei lavori da realizzare da ciascun subappaltatore in forza del contratto che si andrà a stipulare, avendo di mira il solo fine di far si che gli importi di iscrizione corrispondano ai lavori da realizzare senza limitazioni in ordine al fatto che il quantum di iscrizione richiesto dal bando sia soddisfatto attraverso il cumulo delle singole iscrizioni di ciascun subappaltatore.
TAR Reggio Calabria 12/02/1999 n. 143
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
La prescrizione del bando di gara in ordine all'iscrizione delle ditte concorrenti nella categoria qualificata come prevalente e in quella qualificata come scorporabile non significa - anche tenuto conto del principio generale secondo cui nel dubbio le previsioni del bando di gara vanno intese nel senso favorevole alla massima partecipazione - che le imprese partecipanti debbano possedere entrambe le iscrizioni, bensi che ai fini della partecipazione di imprese singole è richiesta semplicemente l'iscrizione nella categoria prevalente e che, nel caso di raggruppamento di imprese, è consentito l'affidamento di parti delle opere (quelle, appunto, scorporabili) all'impresa mandante solo di esse responsabile ed in possesso solo delle iscrizioni corrispondenti. Non è motivo di esclusione da una gara, in un appalto pubblico a licitazione privata, la mancata indicazione della ditta subappaltatrice da parte dell'impresa concorrente.
TAR Brescia 07/01/1999 n. 1
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'incompletezza o la genericità della dichiarazione di subappalto può comportare esclusivamente la preclusione dell'affidamento delle opere in subappalto, ma non anche l'esclusione dalla gara.Nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione legittimamente nelle dichiarazioni allegate all'offerta i versamenti contributivi, previdenziali e assicurativi assolti a favore delle maestranze dipendenti sono indicati con un importo complessivo, facendo riserva di perfezionare la dichiarazione non appena cominciano i lavori, e ciò in quanto il rispetto della c.d. « clausola sociale » può essere verificato solo dopo la stipula del contratto, perché l'assunzione della maggior parte della manodopera avviene in occasione dell'effettivo inizio dei lavori.
TAR Perugia 12/12/1998 n. 1147
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., nel prevedere che tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, non esclude che la Stazione appaltante possa introdurre nel bando di gara clausole limitative del subappalto, a condizione che le stesse risultino ragionevoli e rispettose della par condicio.
TAR Firenze 10/11/1998 n. 1036
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Illegittimamente l'Amministrazione non esclude dalla fase conclusiva del procedimento di gara per l'aggiudicazione di un contratto d'appalto di opere pubbliche le offerte delle imprese che risultavano avere individuato e nel contempo essere state individuate da altre partecipanti alla gara in qualità di subappaltatrici.
TAR Trieste 26/10/1998 n. 1187
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Se è vero che, a norma dell'art. 18 co. 3 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., come sostituito dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., la dichiarazione di ricorrere al subappalto costituisce presupposto non della partecipazione alla gara per l'aggiudicazione dei contratti in materia di lavori pubblici, ma della mera possibilità di ricorrere al subappalto stesso è pur vero che tale regola generale va rapportata alla specifica regola della singola gara, in quanto nulla vieta alla Stazione appaltante di specificare e integrare la normativa di legge con prescrizioni che, se collegate alla comminatoria dell'esclusione, diventano cogenti per i partecipanti alla gara stessa.
TAR Aosta 03/02/1998 n. 155
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Nella Regione Valle d'Aosta, nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 33 della L.R. 20 giugno 1996 n. 12 e dell'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., sono subappaltabili senza limitazioni solo le lavorazioni non appartenenti alle « tipologie prevalenti », giacché queste ultime sono subappaltabili in misura diversificata a seconda di quanto indicato nel bando, ma comunque in misura non superiore al 30%.
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione VI 22/12/1997 n. 11984
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Il reato di concessione in subappalto di opere riguardanti la P.A. senza autorizzazione non può essere commesso se non da chi rivesta la qualità di contraente.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione II 18/11/1997 n. 11450
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 21 della legge n. 646 del 1982 vieta all'appaltatore di opera pubblica, di cedere in subappalto o a cottimo l'esecuzione delle opere stesse o di una loro parte senza l'autorizzazione dell' "autorità competente", prevedendo, a carico del contravventore, la sanzione penale dell'arresto e dell'ammenda. Una tale disposizione, che è inserita in una legge contenente anche norme di prevenzione di carattere patrimoniale per la lotta contro la criminalità organizzata e mafiosa, è chiaramente in funzione di tutela preventiva della collettività dalla ingerenza mafiosa (o della criminalità organizzata) nella esecuzione di opere pubbliche. In mancanza di una tale preventiva autorizzazione, il contratto di subappalto di opera pubblica, o di parte di essa, è - dunque - in contrasto con una norma imperativa, e tale contrasto determina la nullità del contratto, ai sensi dell'art. 1418 c.c., che ,appunto, sancisce la nullità (virtuale) dei contratti contrari a norme imperative, quando dalla legge - come nella specie - non sia diversamente disposto.
Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I 29/09/1997 n. 9522
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
La facoltà di chiedere la risoluzione del contratto, in ipotesi di subappalto senza autorizzazione dell'Amministrazione committente, è concessa, dall'art. 2 "quinquies" della legge n. 726 del 1992, in esclusivo favore dell'Amministrazione stessa, nel cui interesse la norma è dettata.
TAR Firenze, Sezione II 24/07/1997 n. 463
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
A norma dell'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., l'ammissibilità del subappalto di opere è condizionata al limite del trenta per cento delle opere della categoria prevalente ed alla indicazione dei subappaltatari.
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione III 14/07/1997 n. 6923
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Il divieto di subappalto e cottimo senza autorizzazione della Pubblica amministrazione di cui all'art. 21 L. 13 settembre 1982 n. 646 va esteso ai contratti derivati; per escludere l'elemento soggettivo della contravvenzione non si può fare richiamo alla circolare del Ministero dei lavori pubblici 9 marzo 1983 n. 477/U.L., nella quale si sosteneva l'esclusione dei contratti suddetti dalla disciplina del citato art. 21; infatti, detta circolare è stata superata da altri provvedimenti analoghi, che hanno accolto una esegesi più ampia; in particolare vanno menzionati: la circolare del Ministero di grazia e giustizia, emanata in data 8 giugno 1983 n. 1/2439 U.L.; quella della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica - del 17 marzo 1984, che dirimeva il contrasto, accogliendo la tesi onnicomprensiva; tale orientamento della Pubblica amministrazione ha trovato conferma nei pareri del Consiglio di Stato in sede consultiva (III Sez. 29 novembre 1983 n. 870 e 20 gennaio 1984 n. 29) e dell'Avvocatura generale dello Stato del 16 aprile 1984 n. 16111, diffuso dalla Presidenza del Consiglio con nota del 2 luglio 1984 n. 224. In tema di divieto di subappalto senza autorizzazione della Pubblica amministrazione, la contravvenzione è configurabile anche nel c.d. « nolo a caldo »; questo è un contratto atipico, assimilabile come disciplina alla locazione di cose mobili o, meglio, alla locatio operis oppure al noleggio contemplato dal codice della navigazione ovvero all'appalto di servizi, in base al quale ci si procura il godimento di una macchina con il relativo operatore; pertanto, il « nolo a caldo » si configura come un contratto innominato caratterizzato da una prestazione principale, avente ad oggetto la locazione o il c.d. noleggio di un macchinario, e da una accessoria, rappresentata dall'attività del soggetto addetto. (Nel caso in esame la Corte ha ritenuto che la sistemazione in sito di micropali e l'immissione di cemento liquido in essi costituisce un cottimo e non un « nolo a caldo », in quanto dette operazioni sono specialistiche e non sono limitate al funzionamento delle attrezzature particolari). La contravvenzione di cui all'art. 21 L. 13 settembre 1982 n. 646 - in base all'art. 18 co. 11 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m.- sanziona anche la condotta dei legali rappresentanti delle associazioni temporanee d'impresa e delle società consortili, nel caso di subappalto o di cottimo senza autorizzazione; queste società - necessariamente composte, per l'esecuzione dell'appalto, con la partecipazione di quella aggiudicataria - sono obbligate a rispettare la normativa antimafia, come si desume dal precetto suddetto e dalla L. 8 agosto 1977 n. 584 e dal D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406.
TAR Milano 11/07/1997 n. 1262
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La dichiarazione relativa all'intento di affidare in subappalto parte dei lavori, a norma dell'art. 18 terzo comma della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m. come sostituito dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., costituisce presupposto essenziale non della partecipazione, bensì della mera possibilità di ricorrere al subappalto stesso; pertanto, l'eventale mancanza della detta dichiarazione incide esclusivamente sull'eventuale intenzione di affidare opere in subappalto e non sull'ammissione alla gara dell'offerta presentata dall'Impresa.
TAR Torino, Sezione II 15/05/1997 n. 243
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell'art. 18 dodicesimo comma della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., nel testo sostituito dall'art. 34 del D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406, sono assimilabili al subappalto quei contratti di fornitura con posa in opera in cui il valore del materiale fornito sia inferiore rispetto al valore della manodopera impiegata; pertanto, quando prevale il valore della materia, le dette forniture sono sottratte ai limiti propri della disciplina del subappalto, si da essere suscettibili di libero affidamento a terzi, ed in particolare svincolate dalla previa dichiarazione di subaffidamento prevista dall'art. 2 secondo comma L. 10 febbraio 1962 n. 57.
TAR Palermo, Sezione I 10/03/1997 n. 408
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
Ai sensi dell'art. 1406 c.c., e dell'art. 339 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F, e' vietato all'appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l'opera assunta senza il consenso o l'approvazione dell'autorita' competente (nel caso di specie l'aggiudicatario aveva conferito la propria ditta individuale ad una societa' di cui era amministratore, chiedendo alla p.a. l'aggiudicazione e la stipula del contratto a favore di tale societa').
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione III 20/02/1997 n. 1602
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
In tema di divieto di subappalto o cottimo, senza autorizzazione, di opere riguardanti la Pubblica amministrazione, la legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. non prevede un preventivo e completo controllo dei requisiti del subappaltatore in quanto il relativo certificato di iscrizione all'Albo dei costruttori deve esser esibito insieme al contratto nei novanta giorni successivi all'aggiudicazione del contratto; pertanto l'autorizzazione al subappalto è ancora indispensabile, dovendo la stazione appaltante eseguire, dopo l'aggiudicazione dell'appalto le necessarie verifiche stabilite dall'art. 21 co. 2 della legge 13 settembre 1982 n. 646; tali controlli sono effettuati dopo la stipula del contratto e prima dell'inizio concreto dei lavori affidati in subappalto tranne nel caso particolare di impossibilità di affidare i lavori a soggetti non indicati inizialmente al momento dell'offerta da parte dell'appaltatore: per tale ipotesi l'art. 34 co. 3 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. esplicita che l'autorizzazione deve essere preventiva e la competenza al suo rilascio si sposta (dall'Ente appaltante all'Autorità di controllo). (La Corte suprema, nell'affermare che l'esigenza dell'autorizzazione permane in ogni caso di subappalto di opere pubbliche, ha osservato che la contraria opinione, tra l'altro, non tiene conto che l'art. 3 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., nel delegificare la materia, ha chiaramente disposto, al quarto comma, la non abrogazione delle norme relative alla legislazione antimafia, sicché la norma di cui si discute non è stata abrogata; che a sostegno di tale conclusione si può citare, anche, la legge 28 giugno 1995 n. 246 che ha modificato il regime sanzionatorio previsto dall'art. 21 della legge 13 settembre 1982 n. 646, confermando la vigenza della disposizione).
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione III 02/08/1996 n. 7665
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
In tema di divieto di subappalto o cottimo di opere riguardanti la Pubblica amministrazione senza autorizzazione, il reato si perfezionava, prima dell'entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. con la stipula del contratto senza il preventivo rilascio del suddetto provvedimento abilitativo; rilascio che, dopo il D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406, poteva avvenire anche mediante silenzio assenso e che attualmente deve esistere prima del concreto inizio dei lavori nel solo caso in cui sia stato eseguito in modo puntuale il procedimento di cui all'art. 18 terzo comma della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m., già sostituito dall'articolo 34 del D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 e modificato ulteriormente dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.. In tema di divieto di subappalto o cottimo di opere riguardanti la Pubblica amministrazione senza autorizzazione, l'art. 21 della legge 13 settembre 1982 n. 646 non menziona la stipula del contratto, ma il « concedere anche di fatto » i lavori di subappalto o cottimo; pertanto, attraverso l'espresso richiamo alla situazione di fatto, la norma indica nella concreta esecuzione delle opere senza autorizzazione, il momento d'inizio del comportamento penalmente sanzionato; altresi, la stipula del contratto rappresenta una fase prodromica della condotta materiale e non è punibile a titolo di tentativo.
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione III 05/07/1996 n. 6775
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
L'art. 21 della legge 13 settembre 1982 n. 646 e s. m., che statuisce la necessità dell'autorizzazione al subappalto, non è stato abrogato implicitamente dall'art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.; quest'ultima normativa, prevedendo che il contratto di subappalto debba essere depositato nei novanta giorni successivi dall'aggiudicazione dell'appalto unitamente alla certificazione attestante l'iscrizione del subappaltatore nell'Albo dei costruttori, non garantisce il controllo preventivo da parte della P.A.; pertanto, l'autorizzazione è ancora indispensabile, dovendo la stazione appaltante eseguire, dopo l'aggiudicazione dell'appalto, le verifiche anche di natura tecnica stabilita dal secondo comma dell'art. 21 della legge 13 settembre 1982 n. 646 con riferimento al subappaltatore; la legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., inoltre, ha espressamente disciplinato la conformità del regolamento alla disciplina antimafia e, quindi, al rispetto della legge 13 settembre 1982 n. 646; per i subappalti posti in essere tra la vigenza del D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406 (art. 34) - che introduceva l'autorizzazione per silenzio assenso e la legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.- che non mantiene tale istituto - è necessario che il giudice di merito accerti se i lavori « siano stati assentiti tacitamente ».
Corte di Cassazione, sezione penale, Sezione I 04/12/1995 n. 11862
legge 109/94 Articoli 34, 8 - Codici 34.1, 8.3
La contravvenzione prevista dall'art. 21 della legge 13 settembre 1982 n. 646 e s.m.(concessione in subappalto di lavori appaltati da Ente pubblico, senza l'autorizzazione di questo) è reato istantaneo, il cui momento consumativo coincide con la concessione dei lavori in subappalto (nella specie, con la conclusione di c.d. « nolo a freddo », che dissimulava il contratto di subappalto).