Deliberazione  n. 39 Adunanza del 17dicembre 2013

Fascicolo 2132/2012

Oggetto: Convenzione per la gestione, ristrutturazione ed ampliamento della RSA e  la progettazione, realizzazione e gestione dell'asilo nido tra il Comune di  Mesero e la Soc. Cooperativa Coopselios
Stazione appaltante: Comune  di Mesero
Esponente: sig. Maurizio Antonali
Rif.  normativi:  art. 143, comma 8, del d.lgs. 163/2006

Il Consiglio

Vista la relazione  della Direzione generale della vigilanza lavori, servizi e forniture

Considerato in fatto

Con  nota pervenuta dal sig. Maurizio  Antonali, consigliere comunale, acquisita con prot. 80884 del 23/08/2012, sono  state segnalate presunte irregolarità inerenti la Convenzione in oggetto. In  particolare le modifiche apportate alla convenzione potrebbero averne  modificato l'equilibrio economico finanziario. Nel dettaglio l'esponente ha segnalato  che la durata della convezione è passata da 21 a 35 anni, che il Comune ha  autorizzato un ripianamento per mancati guadagni nei confronti della  cooperativa per € 724.336,00 e riconosciuto maggiori spese per investimenti per  € 340.000,00. 
Nel corso dell’istruttoria è  emerso quanto segue.
Il Comune di  Mesero è proprietario della Residenza Sanitaria Assistenziale "Dott.  Mario Leone", situata in Via San  Bernardo n.4, su cui era necessario intervenire per l'adeguamento a nuovi  standards. La S.A., impossibilitata a sostenere finanziariamente l'onere degli  adeguamenti necessari, con  deliberazione  di G.C. n. 64 del 3/05/2006, bandiva gara, mediante licitazione privata ai sensi  dell'art. 21, comma 2, lett. B) della  L. 109/94 allora vigente, sulla base del progetto preliminare  predisposto dalla  S.A, per l’affidamento  in concessione della gestione, ristrutturazione ed ampliamento della RSA e la  realizzazione dei lavori costruzione e gestione dell'asilo nido.
Gli elementi di  valutazione dell’offerta comprendevano: prezzo, valore tecnico ed estetico  delle opere progettate, tempo di esecuzione dei lavori, rendimento, durata  della concessione, modalità di gestione (progetto tecnico-gestionale) e tariffe  proposte. Veniva inoltre specificato che per l'elemento durata della concessione l'offerta doveva  indicare la durata  del rapporto concessorio relativo alla gestione delle opere realizzate, che  poteva essere della durata massima complessiva di 30 anni, compresa la fase di  realizzazione dell' asilo nido. Il punteggio sarebbe stato  attribuito in modo proporzionalmente inverso  alla durata della concessione proposta.
Inoltre per  quanto attiene le tariffe, nel progetto  preliminare veniva  indicata per la RSA  una tariffa massima conforme alle disposizioni regionali in materia, pari a  60,00 euro/giorno per paziente.
Risultava  aggiudicataria la Soc. Cooperativa COOPSELIOS e in data 23/08/2007 veniva  sottoscritta la relativa Convenzione di concessione con l'allegato PEF (Piano  Economico Finanziario) per la gestione, ristrutturazione ed ampliamento della  RSA e la progettazione, realizzazione dei lavori di costruzione e gestione  dell'asilo nido.
Nella Convenzione  sopra citata la durata della concessione è stata fissata in n. 21 anni e 6 mesi  e  l’importo dei lavori da eseguire sia  per la RSA che per la costruzione dell’asilo è stato stimato in € 3.701.000,00.
Per quanto  attiene le tariffe la Convenzione all’art. 17 stabilisce che la retta per  utente della RSA è pari ad € 59,34/giorno e cheA decorrere dal primo anno successivo a quello della loro prima  applicazione e per la durata della Concessione, (i) la Retta Utente RSA e (ii)  la Retta Asilo Nido saranno oggetto di rivalutazione, su base annua, da parte  del Concessionario, in base al 100% della variazione dell'indice ISTAT,  consuntivato nei precedenti 12 mesi, per le famiglie di operai ed impiegati  (FOI)”. Inoltre il corrispettivo della concessione consiste sia nel diritto  di gestire e sfruttare economicamente la RSA e l’asilo nido sia  nel prezzo annuo pari ad € 12.000,00 che il  concedente riconosce al concessionario sulla base dell’art. 19 della L.109/94.
Infine per il  ripristino dell’equilibrio economico finanziario della concessione in caso di  disequilibrio l’art. 18 della Convenzione specifica che “Qualora durante la Concessione si venissero a determinare condizioni  di disequilibrio economico finanziario a seguito di, o indotte da: - norme  legislative o regolamentari che stabiliscono nuovi meccanismi tariffari o nuove  condizioni per l'esercizio delle attività e/o servizi previsti nella  Concessione; - variazioni normative apportate dal Concedente ai presupposti o  condizioni di base per l'equilibrio economico finanziario della presente  Concessione; - cause di forza maggiore e/o altre vicende non imputabili alla  responsabilità del Concessionario; -variazione del regime fiscale/contributivo  in vigore alla data della stipula della Convenzione. Le parti, ai sensi e con  le modalità di cui all'articolo 19, comma 2 bis, della Legge 109/1994 e  successive modificazioni ed integrazioni, procederanno, senza indugio, alla  rideterminazione delle condizioni di equilibrio economico finanziario”.
Per quanto  attiene le attività di ristrutturazione ed ampliamento della RSA risulta che  sono iniziate in data 28 maggio 2008 e sono state concluse in data 30 settembre  2009.
Eseguite le  attività di ristrutturazione ed ampliamento della RSA e le attività di  progettazione e costruzione dell’asilo nido il concessionario ha dato avvio  alle attività di gestione delle due citate strutture.
Con comunicazione  del 25/08/2009 il concessionario ha richiesto al Comune di Mesero l’adeguamento  della tariffa da applicare agli utenti   della RSA, in base a quanto disposto dalla Convenzione, per tener conto  della variazione dell’indice ISTAT FOI e del sopravvenuto incremento del costo  del personale impiegato nella RSA a seguito del rinnovo del CCNL di settore.
Successivamente il  concessionario in tre diverse   comunicazioni del 16.11.2009, del 13.05.2010 e del 18.11.2010 ha  illustrato le ragioni del deterioramento delle condizioni di equilibrio del  piano economico  richiedendo un  aggiornamento del PEF.
Le ragioni  addotte dal concessionario per richiedere un aggiornamento del PEF possono così  riassumersi:
- minori utenze  nell’asilo nido rispetto a quelle previste nel periodo settembre 2008/dicembre  2009 nella misura di 162 mensilità rispetto alle 420 previste nel PEF. Tale  situazione, secondo il concessionario, è “ascrivibile  alla limitata affluenza tanto da parte di utenti residenti nel Comune di Mesero  quanto da parte di utenti dei comuni limitrofi dove esistono altre strutture  similari”;
-  minori presenze di degenti nella  RSA  durante il periodo maggio 2008/ settembre 2009 per lavori di ristrutturazione  della RSA stessa condotti con struttura funzionante ed in presenza di ospiti  anziani;  nel dettaglio sono state  contabilizzate nel periodo da maggio 2008 a settembre 2009 n. 27.912 presenze  anziché n. 36.653 come invece indicato nel PEF di gara; tali minori presenze  hanno comportato un minore introito pari ad €  724.366,67;
- maggiori investimenti effettuati dal  concessionario per maggiori lavori, principalmente impiantistici, pari ad €  75.746,00;
- ritardo nella  costituzione del diritto di superficie e slittamento tempi di aggiudicazione  della gara di n. 7 mesi a causa di ricorso al TAR Lombardia del secondo  classificato; 
- aggravio oneri  contributivi a seguito di modifica normativa (applicazione dell’art. 1, comma  787 della L.296/2006) in quanto sono stati ridotti con decorrenza  1/01/2008  gli sgravi contributivi di cui  le cooperative sociali godevano. Tale modifica, a detta del concessionario, ha  rappresentato un maggior costo rispetto all’anno 2006 quantificato in € 83.469,00.
A fronte di  questa richiesta il Comune di Mesero per verificare in maniera approfondita le  cause che hanno portato al disequilibrio della concessione, si è avvalso della  collaborazione di due professionisti le cui due relazioni risultano agli atti.  Inoltre il concedente ha chiesto anche un parere legale. Al termine  dell’istruttoria il Comune di Mesero accoglieva in parte le richieste del concessionario  per ripristinare l’equilibrio del PEF e precisamente l’aumento delle rette e  l’allungamento della durata della concessione.
A questo  proposito, nella nota inviata all’Autorità prot. 1936 del 8/01/2023 il  concedente ha dichiarato “L’A.C. ha assunto  tali decisioni in quanto, a fronte del supporto tecnico dei professionisti, si  sono valutate le misure necessarie  a  riportare la Concessione in equilibrio, contrariamente avrebbe dovuto  rispondere al Concessionario in caso di risoluzione per motivi attribuibili al  Concedente nella misura prevista dall’art. 37 septies, lettere a), e b) legge  109/94 e s.m.”.
Pertanto le parti  sottoscrivevano l’atto integrativo del 22/12/2011 da cui risulta che le parti  prendono atto che rispetto al PEF iniziale si son registrati minori introiti  per € 724.366. Tali minori introiti, si legge nell’atto integrativo, appaiono  dovuti alle minori presenze annue effettive, a maggiori investimenti effettuati  per € 75.000 e a maggiori oneri per il personale determinati dalla legge 296/2006.  Pertanto ai sensi dell’art. 143, comma 8, del d.lgs. 163/2006 (già art. 19,  comma 2 bis, della L. 109/94) si è proceduto a rideterminare le nuove  condizioni di equilibrio secondo quanto di seguito dettagliato.
La retta  giornaliera di RSA è passata da 59,34 € a 66,88 €, l’aggiornamento delle  tariffe è stato adeguato sia sulla base dell’indice ISTAT FOI che sulla base  del rinnovo del C.C.N.L. di settore. Infine la durata della concessione è  passato da 21 anni e 6 mesi  a 35 anni.

Ritenuto in diritto

Preliminarmente  si rileva che il quadro normativo di riferimento, la L. 109/94, come ritenuto  dalla S.A, non appare sostanzialmente innovato per le parti di interesse nel  caso di specie dal d.lgs. 163/2006.
Sulle  problematiche relative alla concessione l’Autorità ha dettato alcune linee  guida con la Determinazione 2/10 da cui si prende spunto di seguito per meglio  definire la questione oggetto d’esame, atteso che, per quanto sopra precisato,  i riferimenti al Codice dei contatti contenuti nella determinazione non ne  impediscono l’applicabilità al caso in questione.
Il Codice dei  contratti definisce all’art. 3, comma 11, le concessioni come contratti a  titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e l’esecuzione dei lavori, la  loro gestione funzionale ed economica, con le stesse caratteristiche di un  appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei  lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto  accompagnato da un prezzo. L’elemento caratteristico di tale istituto è  l’assunzione da parte del concessionario del  rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento  realizzato, in relazione alla tendenziale capacità dell’opera di autofinanziarsi,  ossia di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di  remunerare l’investimento effettuato.
Si ricorda,  inoltre, che ex art.143, comma 9, del Codice rientrano a pieno titolo nella  nozione di concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al  rischio di costruzione, il rischio di domanda (es. autostrade), quanto le  concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il c.d. rischio di  disponibilità (es. ospedali). Da quanto brevemente esposto si evince che il  diritto di gestione, che la Convenzione di concessione assegna al  concessionario, trasferisce la relativa responsabilità tecnica, finanziaria e  gestionale dell'opera da un soggetto all’altro.
L’art. 143, comma 8, del d.lgs.  163/2006, stabilisce inoltre nel dettaglio quali sono le situazioni che  consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra  le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili. La ratio di tale norma è palese: i termini  economici del rapporto di regola non possono essere modificati nel corso del  suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo  del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (a questo proposito cfr.  Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.113/2011). Le situazioni previste  dall’articolo del Codice citato riguardano modifiche alle norme legislative e  regolamentari che impattano su tariffe o impongono nuove condizioni di  gestione.
Il concedente ha dichiarato di aver  acconsentito alla ridefinizione del PEF per evitare la risoluzione per motivi dovuti  al concedente. In realtà, stante la dichiarazione dello stesso  concessionario,  secondo cui il minor  numero di degenze risulterebbe causato da “attività di cantiere” svolte sulla  RSA,  non può non rilevarsi che minor  numero di pazienti della RSA appare rientrare nell’alea della gestione e  pertanto deve rimanere, per lo meno in parte, a carico della Coopselios.
Inoltre viene  riferito che il concedente ha presentato i progetti esecutivi della RSA e  dell’asilo in data 13/03/2008 mentre come da art. 9 della Convenzione tali  progetti dovevano essere consegnati entro 30 giorni dalla avvenuta  comunicazione di approvazione del progetto definitivo (avvenuta per il progetto  definitivo della RSA in data 30/10/2007 con deliberazione di G.C. n.123 mentre  non è nota  la data di approvazione del  progetto definitivo dell’asilo). Non sono note le ragioni del ritardo nella  consegna dei progetti esecutivi e, nella Convenzione, non è prevista  l’applicazione di alcuna penale; infatti queste ultime sono previste solo nel  caso di ritardo nella costruzione o per problemi in fase gestionale come da  art. 13 della Convenzione; è però previsto all’art. 22 che, in caso di  “riscontro di gravi vizi o immotivati ritardi nella progettazione e nella  esecuzione delle opere”, il concedente può risolvere la concessione stessa.
Né il ritardo  nella costituzione del diritto di superficie sarebbe imputabile al concedente;  secondo quanto riportato nella relazione di uno dei consulenti incaricati dalla  S.A., esso è “ascrivibile (….) alle tempistiche dello studio notarile scelto da  Coopselios allo scopo.” E’ ragionevole, pertanto, ritenere che il ritardo  dell’inizio dei lavori non sia imputabile al concedente.
Si rileva che  non appaiono manifestarsi evidenti inadempienze ascrivibili al concedente e,  pertanto, non avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 37 septies della  L.109/94 ora sostituito dall’art. 158 del Codice dei contratti. 
L’Autorità ha  inviato le risultanze istruttorie presentate in Consiglio e dallo stesso  approvate nell’adunanza del 23 e 24 aprile 2013 chiedendo alla S.A. di  comunicare le proprie valutazioni ed osservazioni in merito, evidenziando che  non appariva giustificato l’allungamento dei tempi della concessione di circa  n. 14 anni e che l’unico motivo di modifica che appariva poter essere accettato  è l’incremento della retta procapite per le modifiche del nuovo CCNL L.  296/2006, che è entrato in vigore in data 27/12/2006 e, pertanto, dopo la  scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte comprensive di  PEF.
La S.A. nella nota di risposta acquisita con prot. 62711  del 5/07/2013 ha ribadito che le citate modifiche al PEF sono riconducibili a  quanto indicato nel punto III dell’art. 18 della convenzione del 23/07/2007  vale a dire “cause di forza maggiore e/o altre vicende non imputabili alla  responsabilità del Concessionario”; nel dettaglio la S.A. ha affermato che  il progetto preliminare posto a base di gara  non aveva previsto il rifacimento di impianti elettrici e termo sanitari che,  invece, si sono rivelati necessari nel corso dell’esecuzione degli altri  lavori; che, inoltre, “lo stato effettivo  degli impianti elettrici e termo sanitari non era riscontrabile a mezzo di mero  sopralluogo, essendo i predetti impianti per lo più sottotraccia”; che “il “minor numero di degenti ricoverati” è  dipeso proprio dalla necessità di eseguire gli ulteriori lavori di rifacimento  dei suddetti impianti non previsti dal progetto, lavori che, come si è sopra  evidenziato, non erano “prevedibili e programmabili dal gestore” all’atto  dell’offerta”. Inoltre la S.A. ritiene che “l’allungamento dei “tempi della concessione di circa n.14 anni” non ha  “modificato completamente i termini economici alla base dalla gara di  concessione”, ma è servito solo, insieme all’incremento delle rette, a  ripristinare l’equilibrio economico  finanziario della concessione stessa che era nel frattempo venuto meno per i  motivi indicati nell’atto aggiuntivo. Tale allungamento, peraltro, ha  consentito all’Amministrazione comunale di evitare di dover garantire il  ripristino con l’incremento del “prezzo annuo” dovuto in forza dell’art.17  della convenzione 23.08.200.
Prendendo atto che  il rifacimento degli impianti non era previsto nel progetto preliminare e  considerando le ragioni sopra prospettate dalla S.A., secondo cui era  impossibile valutare lo stato degli impianti in sede di sopralluogo finalizzato  alla formulazione dell’offerta, si ritiene tuttavia che:

       
  •  la S.A. avrebbe  dovuto più puntualmente valutare in sede di progettazione preliminare le  lavorazioni da effettuare per la ristrutturazione del complesso;
  •    
  •  eventuali modifiche  al progetto preliminare e conseguentemente, ai termini della convenzione,  avrebbero dovuto essere esaminati in sede di approvazione del progetto  definitivo redatto dal concessionario, per la predisposizione del quale aveva  onere di eseguire i necessari rilievi ed indagini integrativi;
  •    
  •  in ogni caso, ai  fini di valutare eventuali modifiche alla convenzione, finalizzate a  ristabilire, per l’intervenuta ed imprevedibile esigenza di maggiori lavori,  l’equilibrio economico della concessione, la S.A. avrebbe dovuto limitare le  modifiche alla misura strettamente connessa a tali ulteriori lavori, restando,  invece, a carico del concessionario eventuali maggiori costi sostenuti per  lavori contemplati nel progetto iniziale.

Al riguardo l’aver allungato i  tempi della concessione di circa n. 14 anni, rispetto ai n.21 anni inizialmente  previsti (circa 67% in più), ha modificato in modo rilevante i termini  economici alla base della gara di concessione a pochi anni dalla aggiudicazione  stessa, di fronte a lavori integrativi di entità limitata (75.000,00 €).
In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

       
  • ritiene l’operato della stazione appaltante in  contrasto con le disposizioni dell’art. 143, comma 8 del d.lgs. 163/2006 in  quanto non appaiono del tutto motivate le ipotesi alla base della rideterminazione  dell’equilibrio economico finanziario nella misura effettuata;
  •    
  • dispone l’invio da parte della Direzione Generale  Vigilanza della presente deliberazione al concedente, al concessionario, all’organo di controllo interno del  concedente, nonché all’esponente;
  •    
  • dispone l’invio da parte della Direzione Generale  Vigilanza della presente deliberazione alla Procura della Corte dei Conti per i  profili di competenza;

 

Il  Consigliere Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio  Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data : 27 gennaio 2014

Il  Segretario: Maria Esposito