Rotazione fra operatori economici fratelli. Per Anac è elusione fraudolenta

I fatti

Nel caso in esame la società posizionata al secondo posto della graduatoria ha contestato l’aggiudicazione della gara sostenendo che la prima classificata – un’impresa neocostituita - avrebbe dovuto essere esclusa per due ragioni: carenza del requisito di iscrizione nel Registro delle Imprese o Albo provinciale delle imprese artigiane, con appartenenza almeno alla fascia di classificazione; violazione del principio di rotazione.

I rilievi Anac

Secondo Anac non è fondata la prima contestazione mentre ci sarebbe violazione del principio di rotazione. L’invito è stato rivolto a “un’impresa neocostituita interamente posseduta e amministrata da una persona che riveste la qualità di socio del gestore uscente, nonché legata da vincoli familiari con l’altro socio ed amministratore unico di tale ultima società”. Dalla documentazione, infatti, risulta che la lettera di invito è stata trasmessa il 4 agosto 2023 e la Società aggiudicataria è stata costituita il 18 luglio 2023 e che l’Amministratore unico della nuova società detiene il 30% del capitale sociale della società gestore uscente. Inoltre, i legali rappresentanti delle due società sono fratelli. 

Anac ricorda che il principio di rotazione “costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sottosoglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente”. Quindi è vietato “l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. In caso di procedura negoziata come nel parere in esame, il principio di rotazione comporta il divieto di invito al gestore uscente, che aveva conseguito la precedente aggiudicazione. Il meccanismo (a differenza di quanto previsto dal vecchio codice) non si applica più all’operatore invitato non aggiudicatario.

Anac ritiene che il nuovo codice tuttavia imponga tutt’ora alle Stazioni appaltanti (come contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta nella scelta degli operatori economici da invitare) di rispettare la rotazione nella fase degli inviti, evitando che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro. Sono quindi tutt’ora validi gli indirizzi forniti sia dall’Autorità che dalla giurisprudenza alle Stazioni appaltanti quando ancora vigeva il vecchio codice. 

Anche il nuovo Codice, quindi, impone alla Stazione appaltante di verificare se le due società, pur se formalmente distinte, fossero riconducibili al medesimo centro di interessi e decisionale. Il nuovo codice, ricorda Anac, include, tra le cause di esclusione non automatica, la sussistenza di “rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con gli operatori economici partecipanti alla stessa gara”.

Il documento