Civita Castellana, gara gestione rifiuti da annullare subito

I fatti

Il Comune di Civita Castellana ha pubblicato il 28 settembre scorso il bando della gara finita sotto la lente Anac per un importo di 15.764.000 euro. Il termine per la presentazione delle offerte è fissato al 15 novembre. La Sate, controllata al 51% dal Comune, per la restante parte è stata affidata per 21 anni allo stesso socio privato (CO. LAZIO S.c.r.a.l.) in virtù di un contratto scaduto nel 2016 e ininterrottamente prorogato con tre ordinanze urgenti e dodici proroghe tecniche fino al 31 dicembre 2022. 

I rilievi Anac: illegittimo il divieto generalizzato di avvalimento

Nel disciplinare di gara è prevista l’esclusione del ricorso all’istituto dell’avvalimento in via generale: la clausola, secondo la stazione appaltante, intende espressamente escludere la possibilità di ricorrere all’avvalimento per tutti i requisiti (economico, finanziari, tecnico-organizzativi) con l’obiettivo di garantire una pretesa maggiore affidabilità del concorrente. 

Per l’Anac la clausola in questione è illegittima in quanto ingiustificatamente e irragionevolmente restrittiva della concorrenza. L’Autorità ricorda che l’articolo 89 del codice appalti garantisce, attraverso l’avvalimento, la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche prevedendo che l’operatore economico possa soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti. Lo stesso articolo 89 del codice degli appalti prevede specifiche ipotesi per limitare il ricorso all’avvalimento. Nel caso in esame, la stazione appaltante ha fatto riferimento a quella prevista dal comma 11 che esclude l’avvalimento per quegli appalti che prevedano opere per le quali siano richiesti lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica. 

Secondo Anac, l’estensione che la stazione appaltante fa di una norma, di per sé già di dubbia legittimità (è stata oggetto sia di un procedimento di infrazione da parte della Commissione europea sia di un atto di segnalazione da parte di Anac al Governo e al Parlamento) è illegittima e determina una evidente discriminazione a danno delle piccole e medie imprese che non possono ricorrere al legittimo strumento dell’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti ed utilmente partecipare alla gara in oggetto.
Inoltre, diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, tanto i requisiti di qualificazione, quanto le certificazioni di qualità possono costituire oggetto di un contratto di avvalimento. Per evitare che l’avvalimento dell’attestazione Soa divenga uno strumento per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che l’avvalimento deve essere necessariamente complessivo: nessuna parte dell’organizzazione aziendale della ausiliata può svolgere la commessa e, specularmente, solo la organizzazione della ausiliaria deve svolgere in toto la commessa. L’avvalimento in altre parole deve essere integralmente sostitutivo di una organizzazione di impresa ad un’altra.

Scorretto il triennio di riferimento per la comprova dei requisiti

La stazione appaltante ha individuato come requisito tecnico professionale l’aver svolto la raccolta di rifiuti porta a porta nel triennio 2018-2020. Poi, in seguito a una richiesta di chiarimenti avanzata da Anac, ha precisato che il triennio aggiornato riguarda il 2019-2021. Per l’Autorità l’individuazione operata dalla stazione appaltante tanto nel capitolato quanto nei chiarimenti successivi non è corretta perché il bando è stato pubblicato il 28 settembre 2022 quindi è del tutto irragionevole prendere come riferimento un triennio che si conclude due anni prima. E scorretto allo stesso modo è anche il triennio aggiornato. Tale requisito determina effetti irragionevolmente distorsivi della concorrenza e soprattutto non garantisce, in concreto, la capacità tecnico-professionale dei partecipanti: da un lato perché esclude soggetti che abbiano potenzialmente svolto nel 2022 il servizio in questione, e, dall’altro, perché consente di presentare offerte ad operatori economici che non abbiano svolto il servizio potenzialmente da più di un anno e mezzo (si pensi, ad esempio, a coloro che abbiano svolto detto servizio dal 1° gennaio 2019 al 1° gennaio 2021 e poi non lo abbiano più eseguito). Per le capacità tecnico professionali il triennio di riferimento corretto è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando.
 

Conclusioni

L’Autorità invita la stazione appaltante all’annullamento di tutti gli atti di gara; raccomanda, in occasione della futura e successiva riedizione della procedura di gara, una rivalutazione della complessiva documentazione di gara anche alla luce degli ulteriori vizi evidenziati nella delibera Anac, assegna un termine di 30 giorni per agire in conformità, con avvertenza che, in mancanza, l’Autorità sarà legittimata ad impugnare la documentazione di gara esaminata.

Il documento