Aree verdi del Municipio VI di Roma, avvalimento mancata sottoscrizione ausiliata

Aree verdi del Municipio VI di Roma, avvalimento mancata sottoscrizione ausiliata

Il problema della dimostrazione che un contratto di avvalimento sia stato sottoscritto prima del termine per la presentazione delle offerte può ritenersi superato dal recepimento, da parte dell’impresa ausiliata che partecipa alla gara, degli effetti del contratto firmato anche solo dall’ausiliaria, con valore di appropriazione dalla parte ausiliata che lo presenta unitamente all’offerta. È la conclusione cui perviene, facendo affidamento sulla pertinente giurisprudenza amministrativa, il parere di precontenzioso approvato dal Consiglio Anac con delibera n. 128 del 2 aprile 2025, e relativo a una controversia nella gara per i lavori di manutenzione straordinaria per la riqualificazione e la realizzazione delle aree ludiche e playground nelle aree verdi di competenza del Municipio VI delle Torri di Roma Capitale. 

La questione affrontata è stata sollevata dalla società di costruzioni che aveva presentato l’offerta arrivata prima in graduatoria ma esclusa dalla gara dalla stazione appaltante – in modo illegittimo secondo il parere – con la motivazione che il contratto di avvalimento con un consorzio ausiliario, prodotto a seguito del soccorso istruttorio, non presentava una “marcatura temporale” antecedente al termine per la presentazione delle offerte, scadenza, questa, entro cui deve essere datata in modo certo la documentazione come indicato dal Codice degli Appalti e, nel caso di specie, dal disciplinare di gara. Più nello specifico, la società poi esclusa aveva prodotto, in fase di gara assieme alla documentazione per l’offerta, un contratto di avvalimento firmato digitalmente, prima del termine per la presentazione delle offerte, ma solo dal consorzio ausiliario. Poi, a seguito del soccorso istruttorio per integrare gli elementi mancanti nella documentazione, erano stati presentati uno stesso contratto firmato digitalmente solo dalla società, nella stessa data dell’altro contratto antecedente al termine di presentazione delle offerte, e ancora un contratto con le firme digitali di entrambe le parti ma con data successiva a quella della scadenza per le offerte. 

Nel parere si ricorda che, secondo il Codice degli Appalti, il contratto di avvalimento – con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto – deve essere concluso in forma scritta e deve essere allegato alla domanda di partecipazione in originale o in copia autentica. Il requisito della forma scritta, spiega l’atto Anac, può essere garantito sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, come peraltro previsto nel caso di specie dal disciplinare di gara. Il che ammette che la sottoscrizione non sia necessariamente simultanea, come è infatti inevitabile nella veste informatica. Nel caso di specie, poi, la legge di gara non richiedeva la “marcatura temporale” del documento informatico, ossia il processo con il quale un certificatore accreditato appone una firma digitale a cui sono associate informazioni su data e ora di creazione opponibili a terzi, così da garantire ad esempio l’attestazione anche a una data anteriore al momento in cui il certificato di una firma digitale dovesse scadere o essere revocato. 

Pur ammettendo, dunque, che ai sensi del Codice dell’Amministrazione Digitale, l’unica prova della data certa sia la “marcatura temporale”, il problema può ritenersi superato, usando le parole del Consiglio di Stato, “dal ‘recepimento’, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta”. 

Rispetto alla vicenda esaminata, quindi, l’invio formale (mediante la piattaforma telematica di gestione della gara) da parte dell’impresa poi esclusa, entro il termine di scadenza del bando, di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale (peraltro non prevista dalla legge di gara) e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio, dell’esistenza e sottoscrizione, sempre entro il termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione, di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata, è sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi. L’attivazione del soccorso istruttorio, specifica il parere, non poteva essere finalizzata ad ottenere la produzione da parte della società istante un contratto “nativo digitale” (richiesta illegittima in base alle norme civilistiche) con apposizione di “marcatura temporale”, bensì solo ad ottenere la conferma, per la verità non necessaria, che il contratto di avvalimento fosse stato effettivamente proposto e accettato dalle rispettive parti negoziali entro il termine di presentazione dell’offerta.